一、正視困惑--刑法禁止令制度的運行現狀

 

根據《中華人民共和國刑法修正案( 八) 》( 以下簡稱《刑法修正案( 八) 》) 第 2 條、第 11 條之規定，禁止令是指人民法院在刑事判決書中對被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子作出的禁止性規定。具體而言，就是根據犯罪情況，在判處管制或宣告緩刑的同時禁止犯罪分子在執行期間或緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部( 以下簡稱"兩高兩部") 在《刑法修正案( 八) 》生效之際聯合頒布了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定( 試行) 》( 以下簡稱《規定》) ，對禁止令的內容進行了細化，但仍顯籠統與原則。自《刑法修正案( 八)》和兩高兩部的《規定》實施以來，常州各基層法院先后對9起案件共10名被用人適用了"禁止令"，但這些"禁止令"都集中適用在《刑法修正案（八）》和《規定》剛頒布之時，今年以來適用極少，全國范圍內禁止令適用情況也大抵如是。根據筆者在平日與刑事法官的交談中了解到，多數刑事法官并不認同禁止令的作用，普遍對禁止令能否發揮其應有的作用持懷疑態度，認為禁止令在目前環境下根本難以有效執行。他們坦言，適用刑法禁止令或礙于上級法院的要求，或源于示范法院的無奈，或基于宣傳報道的需要，很少有刑事法官愿意主動適用禁止令。從現實情況反應看，很多基層實踐部門正處于邊做邊等的狀態，由于缺乏一套明晰的操作規程，很多刑事法官感到無所適從，正在期待更高層面的細化規定。

 

二、直面訴求--刑法禁止令制度的價值分析

 

1、禁止令是刑罰的立法趨于科學化的結果

 

（1）禁止令填補了裁量附加性"緩刑指示"的空白

 

"緩刑指示"是指受緩刑宣告者在緩刑期間應當遵守的事項，在西方國家分為必要性的標準條件和裁量性的附加條件，前者是對所有緩刑犯都適用的緩刑條件，任何人不得有例外，后者是法律規定可以選擇性地要求犯罪人遵守的緩刑條件。長久以來，我國都只有必要性的標準條件，即現行《刑法》第75條規定的緩刑犯必須遵守的四項規定。但上述四項規定的不足之處也顯而易見，它們僅僅是對犯罪人的一般性約束，缺乏針對性。而實踐中，犯罪人的人格特征、犯罪的社會原因差別很大，因而在緩刑監督考察時對不同的犯罪人應當關注的重點也應當有所不同。而新設的禁止令，內容具體靈活，并且賦予法官根據犯罪的具體情況進行自由裁定的權力，屬裁量附加條件性質的緩刑指示，填補了我國在這一領域的空白。

 

（2）禁止令規避了公安機關為單一執行主體的弊端

 

現行《刑法》第76條規定公安機關是我國法定的緩刑考察主體，造成了長期司法實踐當中出現的"警察監視"以及"警力不足"的種種弊端，導致緩刑疏于監管、流于形式。公安機關為應付當前社會嚴重的刑事犯罪活動，已經疲于奔命、無力顧及對轄區內緩刑犯的考察與監督；監管考察工作在業務上與公安機關的業務并無實質聯系，公安干警及緩刑犯的所在單位或者基層組織的人員缺乏專業監管考察素質。基于這一考量，此次禁止令借鑒域外立法經驗，設置司法行政機關作為專業的緩刑監督機構，同時規定緩刑采取社區矯正的方式，引入了社會力量，與西方國家"專門機關負責和社會力量參與"的緩刑監督模式相接軌，也形成了消極監管與更生保護兼具的制度內容。  

 

2、禁止令制度有利于實現行刑個別化

 

（1）禁止令對象的"必要性"是行刑個別化價值的體現之一

 

《規定》第1條規定了禁止令對象的必要性原則，規定人民法院根據犯罪，認為從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發，確有必要對其發出禁止令的，才可以依法宣告禁止令。立法者用"確有必要"來限制法官在發布禁止令上的自由裁量權，要求"從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發"來決定是否發布禁止令。具體到司法環節，法院須根據犯罪情況，在確有必要的情況下才宜作出禁止令。首先，在斟酌宣告禁止令時，"確有必要"指的是法院要根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段等犯罪情節和犯罪分子的悔罪表現、個人一貫表現等個人情況進行綜合分析考慮，從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序出發，充分考慮其與所犯罪行的關聯程度，有針對性的適用。可見，禁止令的發布不是絕對的，需綜合考量各種因素，這種有別于普遍絕對的特殊選擇性適用，便是行刑個別化的一個首要體現。其次，禁止令在預防犯罪的同時，也是一種對犯罪分子人身自由的限制。為了避免不必要的妨礙犯罪分子的正常生活工作，禁止令也應符合 刑罰謙抑性的要求，只在滿足最低限度必要性時才能適用。刑法第 39 條、第 75 條對犯罪分子在管制和緩刑期間的一般義務的規定，當僅適用上述一般規定就可以預防再犯時，就不必增設禁止令過多的限制犯罪分子的自由。最后，禁止令作為管制和緩刑的附帶措施，強度應和緩。禁止令對犯罪分子自由的限制應和其刑事責任相適應，符合適當比例，防止造成刑罰過度的局面。

 

（2）禁止令內容的"針對性"是行刑個別化價值的體現之二

 

《規定》第 2條規定了禁止令具體內容的確定原則，規定人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止令的具體內容。如，常州天寧法院發布的禁止犯有信用卡詐騙罪的被告人透支使用信用卡的禁止令，這種貼合犯罪行為人已然犯罪特征而"量身定做"的禁止令，既是"針對性防止重新犯同類罪行的隔離墻"   也是實現矯正犯罪行為的捷徑，能夠起到立竿見影的效果。由此可見，禁止令的內容作為一種具體的處罰措施，是行刑個別化的手段和矯正教育罪犯目標的緊密結合，無一不體現了行刑個別化所蘊含的價值。  

 

3、禁止令制度是行刑社會化立法深入的體現

 

自從刑罰產生之日起，行刑活動就應運而生。行刑作為一種刑罰的執行活動，其方式與刑罰本身具有密不可分的聯系。而刑罰運動有其內在的規律，其基本趨勢是刑罰由重趨緩，古代社會的肉刑到現在基本上已經消弭；執行刑罰的方式上，從野蠻的身體刑到監獄中執行的自由刑再到如今提倡的與社會緊密聯系的行刑社會化，是歷史發展的趨勢。行刑社會化要求通過放寬罪犯自由，拓寬罪犯與社會聯系，促使罪犯掌握生活技能與相關社會知識，最終促成罪犯回歸社會。行刑社會化作為與行刑監獄化相對應的一種改造罪犯的方式，是把符合一定條件的罪犯放在社會上服刑，由專門的機關和社會力量對罪犯進行監督、管理和考察，從而達到教育罪犯、改造罪犯的目的。根據《規定》第9條規定，禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。而社區矯正正是專門機關和社區力量的共同作用，既有司法行政機關的主持，也有社區力量的參與，由社區力量配合專門機關對一定的罪犯執行刑罰，對其進行教育和矯正。   可見，禁止令采取的專門機關和社會力量相結合的模式，對緩刑犯同時實施監督與教育、考察與幫助，是行刑社會化立法深入的體現。

 

三、厘清障礙--刑法禁止令制度的滯結探尋

 

縱然禁止令制度具有上述重大意義，但若得不到有效執行和遵守，終究不過是一紙命令，不僅會使該項制度發揮不了應有的效能，更會影響司法部門的形象和法律的權威。而從實踐中反饋的情況來看，禁止令在執行上確實存在"令行禁不止"的風險，究其原因包括以下若干方面：

 

1、法律上存在空白點。現行法律對禁止令制度的規定集中于《刑法修正案（八）》和兩高兩部的《規定》中，但相關內容原則性過強，可操作性略顯不足。如，《刑法修正案（八）》第2條、第11條規定，對判處管制，宣告緩刑的犯罪分子，可以根據犯罪情況，禁止其從事特定行為   。所謂"根據犯罪情況"無非就是根據判決書中認定的犯罪事實和情節，但是具體到何種犯罪情況有必要適用刑事禁止令，《刑法修正案( 八) 》則未作明確規定，只是在《( 草案) 說明》中提到了對犯罪人適用刑事禁止令是為了適應對其改造和預防再犯罪的需要。基于此項立法目的，"根據犯罪情況"所得出的適用刑事禁止令的實質條件實際上就是一種可能性---被禁止行為妨礙改造犯罪人和引發再次犯罪的可能性。   這種可能性的裁量權交到了刑事法官手中，法官們在難以確保禁止令得到有效執行的情況下，不愿意冒職業風險去杜絕這種可能性，天平便傾向于不再適用禁止令。另外，"禁止令"的發出到執行涉及公、檢、法、司、社會組織等多個部門，但法律對各部門如何銜接協調、共享信息，對社區矯正機構如何執行、監管和考核，對行政管理、社會組織等其他相關部門和社會組織如何知曉內容、配合執行，以及各自享有的權利和承擔的法律責任等，法律均未明確，導致"禁止令"形同虛設。

 

2、執行上存在茫然點。山東大學法學院柳忠衛教授說，禁止令的內容已經有了較為清晰的法律依據，但立法在"禁止令"的執行方面考慮不夠周全。"禁止令發出后，總不能天天有人跟著吧？而具體怎么執行，法律上還沒有具體明確的依據。"導致社區矯正機構在具體執行禁止令時，尺度上把握較難。第一，對禁止"接觸特定的人"，如常州天寧法院判處的禁止被告人接觸吸毒人群，但"接觸"一詞界定難，多少距離是接觸，通過網絡、電話聯系等是否屬于接觸，實踐中把握起來有難度。禁止接觸中的"對方同意"，需要口頭還是書面、向有關機關還是向對方作出等，執行機關也難以把握。第二，對于"禁止進入特定區域、場所"，如新北、武進法院判處的禁止被告人進入娛樂場所，"娛樂場所"究竟如何定位，是限于在工商行政部門登記的娛樂場所，還是廣義上的娛樂場所？現實中存在許多不具任何資質的黑娛樂場所，如黑網吧、歌舞廳、酒吧等，是否也應在禁止之列，這些都尚未明確。第三，對于"禁止從事特定活動"，如金壇法院判處的禁止被告人飲酒，被告人若在家庭、朋友聚會等隱秘場所或場合飲酒，執行機關根本不可能有效監管。又比如禁止"高消費"， "高消費"的標準是什么，各地是否應有所區別？實踐中缺乏統一規范，執行中容易產生分歧。

 

3、監督上存在乏力點。《規定》第 10條明確規定："人民檢察院對社區矯正機構執行禁止令的活動實行監督。發現有違反法律規定的情況，應當通知社區矯正機構糾正。"可見，人民檢察院是"禁止令"的監督執行機關，但實踐中法院開出的"禁止令"五花八門，檢察機關的監督只能是一種形式上的監督，導致該種監督僅具有宣示意義而缺乏實質效果。另外，規定要求檢察院發現有違反法律規定的情況，應當通知社區矯正機構糾正，但卻未規定相應的法律后果，這使得檢察院在監督上陷入"有心無力"的尷尬境地。

 

4、資源上存在滯后點。《規定》第 9條明確了禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行，因此，社區矯正機構能否正常履職，成為禁止令有效執行的前提和關鍵。問題是，目前我國社區矯正機構恰恰存在著極大的不完善：一方面是很多社區還沒建立社區矯正機構，另一方面在人員的配備上也十分不足，這種情況必然會影響禁止令執行的效果。

 

四、攻克難點--刑法禁止令制度的實現路徑

 

1、科學確定禁止令內容。人民法院在決定是否對被告人適用禁止令時，應在充分考慮案件的具體情況，結合犯罪的對象、手段、場所、原因等多種因素的基礎上，禁止被告人實施特定行為確實可執行到位，確實有利于對其教育改造，確實有利于維護社會秩序與公共安全時才可以發出禁止令。現實中部分法院為完成示范法院的要求，或為了追求所謂第一例的轟動效應，對禁止內容的必要性和可執行性缺乏足夠考量，這種做法是不可取的，甚至是本末倒置的。正如最高人民法院副院長張軍在談到對被告人適用禁止令的問題時指出，"人民法院要根據犯罪分子有無再次危害社會的人身危險性決定是否適用。對罪行雖然比較嚴重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要，也不應當決定適用禁止令"。此外，禁止令的內容要以確實為刑罰所需為限，需保障被告人合法權益，不應當影響到被告人的生計。禁止令的目的在于預防被告人重新犯罪，以利于其回歸社會，順利再社會化。一旦禁止的內容影響到其生存，則可能會讓被告人因生活所迫而重新走上犯罪的道路。這樣的禁止與其初衷背道而馳，其效果只會適得其反。就此而言，域外通行的往往作為附加刑使用的執業禁止或限制從業應當慎用，除證券、期貨這類易發、高風險行業外，其他行業應當盡量少用。  

 

2、細化禁止令執行辦法。在禁止令的執行上，應盡快出臺相應的操作細則，以達到執行上的有效性。一方面，在執行主體上應明確各方責任。禁止令的執行僅憑社區矯正機構是遠遠不夠的，公、檢、法、司幾部門之間的合理分工、積極配合和有效制約，是確保非監禁刑禁止令的執行效果的重要環節。因此，需出臺相應操作細則，一方面明確公、檢、法、司各方分工，另一方面應明確各方主體有違規行為時的法律后果。另一方面，在執行的方式上有必要引進"保證人"和"保證金"制度。盡管可以明確執行主體，但在禁止服刑人員從事特定活動或禁止進入特定場所等期間，執行機關不可能派人時刻跟著予以監管。而禁止令中的內容是正常情況下服刑人員本可以實施的，只不過因為刑罰執行的需要而暫時限制其實施，因此即使服刑人員實施了這些行為也具有至少在外觀上的合法性及合理性，況且有一些禁止令中的內容是在私人場所實施，包括執行機關在內的外人是很難介入的，比如說飲酒等。根據實踐中的情況，往往是違規行為的事實產生后執行機關才能予以發現并處理，這更多實現的是刑罰的特殊預防的效果，對于實現具有威懾性的一般預防的效果不理想，因此應該加大服刑人員可能實施違規行為的成本，在法院對其發出禁止令的同時，責令其繳納一定的保證金或找到保證人，如果有違規行為則對其保證金予以沒收，或追究相關保證人責任。因此，如果引進該制度，對于常州市金壇市人民法院對被告人發出的禁止飲酒的的禁止令，被告人不僅自己會考慮喝酒的風險性和成本問題，同時其家人或其他利害關系人也會對此予以有效監督，這不僅不違反責任自負原則，同時可以起到配合執行機關對其進行教育矯正的效果。

 

3、拓寬禁止令執行渠道。第一，由于禁止令內容豐富，涉及面廣，僅靠司法機關和社區矯正力量來執行，難免陷入捉襟見肘的窘境。第二，服刑人員具有一定的流動性、分散性，僅僅依靠單一部門的參與很難讓禁止令發揮其應有的作用，要動用多方面的力量，實現社會各方面的全方位監督，有效禁止犯罪分子實施特定行為。第三，禁止令是放到社會環境中去執行，發揮社會力量參與其中，能起到事半功倍的效果。因此，構建"禁止令"執行社會網絡體系顯得尤為必要。可促使街道辦事處、居委會、學校乃至工會、團委、婦聯等部門參與進來，構筑協助執行和信息反饋網絡，加大對服刑人員的監督和心理威懾力度。同時要進一步明確相關行政管理部門、生產經營單位、社區、未成年人的監護人及其他相關人員在配合執行禁止令上有哪些權利，承擔何種法律義務，違反監督義務應如何追責等，這樣才不致使禁止令形同虛設。

 

4、充實禁止令執行力量。加強社區矯正機構建設，在人財物上配強社區矯正力量，建立一支職業化、專業化的禁止令執行隊伍。一方面，可以借鑒域外經驗。在一些發達國家，社區矯正基層工作機構有社區矯正辦公室（緩刑、假釋辦公室）、中途住所、日報告中心等，這些機構直接承擔對社區服刑人員的管理。社區矯正辦公室是監督和教育社區服刑人員的場所；中途住所是讓社區服刑人員晚上在此居住、白天可在社區工作、學習，并接受監督、矯治的管理機構；日報告中心是對社區服刑人員白天監管并組織活動的場所。社區矯正基層工作機構的工作人員也是專職從事社區矯正工作，分工細化，工作效率也很高。在社區矯正機構設置和人員配置上，我國現階段雖難以達到發達國家的水準，但其工作方法、工作思路和職能配置等都值得我們借鑒。另一方面，大力推廣本土經驗。如蘇州吳中區的先進經驗。為實時掌握當事人動態，蘇中吳中區依賴高科技手段改進執行效果。司法局向當事人發放定位手機，號碼由司法局提供，只要手機開著，司法局就能準確地定位當事人的具體位置；與時同時，吳中區法院還聯合檢察院、公安局和司法局充分發揮社區民警、治保主任熟悉當地社情民意的優勢，多方面對當事人進行追蹤、反饋，并與當事人的親屬加強緊密聯系，實時掌握當事人的狀況，這使得吳中區法院發出的江蘇省首個"禁止令"達到了很好的法律效果和社會效果，也為其他法院提供了寶貴的借鑒經驗。