一、問題的提出

 

1、案情概要

 

被告蔣倫芳與遺贈人黃永彬系夫妻關(guān)系，因婚后未生育，收養(yǎng)一子黃勇（現(xiàn)年31歲）。1990年7月，蔣倫芳繼承父母遺產(chǎn)取得瀘州市市中區(qū)順城街67號房屋所有權(quán)。1995年，該房被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號的77.2平方米住房一套作為還房安置給蔣倫芳，并以其名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。1996年，黃永彬與原告張學(xué)英相識后便在外租房同居生活。2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將繼承所得的房產(chǎn)以8萬元的價格賣與他人，并將其中的3萬元贈與兒子黃勇。2001年初，黃永彬因患肝癌住院，期間一直由蔣倫芳及其家屬護理。2001年4月20日，黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房公積金、住房補貼金、撫恤金，以及出售房屋的一半價款4萬元及所用的手機一部贈與張學(xué)英，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2001）瀘納證字第148號公證書。同月22日，黃永彬去世。張學(xué)英即持遺囑要求蔣倫芳交付遺贈財產(chǎn)，雙方發(fā)生糾紛。

 

張學(xué)英向瀘州市納溪區(qū)人民法院提起訴訟，稱：其與被告蔣倫芳之夫黃永彬是朋友關(guān)系。黃永彬在2001年4月18日立下遺囑，將其6萬元的財產(chǎn)遺贈給我，該遺贈并經(jīng)公證。黃永彬因病死亡，遺囑生效。但被告拒不給付遺囑中給我的財產(chǎn)。請求法院判令被告給付其受遺贈的價值6萬元的財產(chǎn)。

 

被告蔣倫芳答辯稱：黃永彬所立遺囑的內(nèi)容侵犯其合法權(quán)益。撫恤金不屬遺產(chǎn)范圍，公積金和住房補貼屬夫妻共同財產(chǎn)，遺贈人無權(quán)單獨處分。售房款是不確定的財產(chǎn)。遺贈人黃永彬生前與原告長期非法同居，該遺贈違反社會公德，是無效行為。請求駁回原告的訴訟請求。

 

一審中，經(jīng)蔣倫芳申請，瀘州市納溪區(qū)公證處于2001年5月17日作出（2001）瀘納撤字第2號《關(guān)于部分撤銷公證書的決定書》，撤銷了（2001）瀘納證字第148號公證書中的撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分內(nèi)容。

 

2、審判經(jīng)過

 

瀘州市納溪區(qū)人民法院審理認(rèn)為：黃永彬所立的將財產(chǎn)贈與原告的遺囑，雖是其真實意思表示且形式合法，但其對財產(chǎn)的處分違反了繼承法和婚姻法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第三條禁止有配偶者與他人同居，第四條夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重的法律規(guī)定，遺贈人黃永彬基于與原告張學(xué)英的非法同居關(guān)系而立下有悖于公共秩序、社會公德和違反法律的遺囑，損害了被告蔣倫芳依法享有的財產(chǎn)繼承權(quán)。該遺囑屬無效民事行為，原告張學(xué)英要求被告蔣倫芳給付受遺贈財產(chǎn)的主張不予支持。被告蔣倫芳要求確認(rèn)該遺囑無效的理由成立，予以支持。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定，該院判決：

 

駁回張學(xué)英的訴訟請求。

 

張學(xué)英不服一審判決，向瀘州市中級人民法院提起上訴。稱：（1）黃永彬所立遺囑是其真實意思表示，且符合繼承法規(guī)定，屬有效遺囑。（2）遺囑中涉及"撫恤金"和夫妻共有的"住房補貼金"、"住房公積金"，根據(jù)繼承法第二十七條第四項的規(guī)定，也只能將該部分認(rèn)定無效，并將無效部分所涉及的財產(chǎn)按法定繼承處理，遺囑中所處分的個人財產(chǎn)應(yīng)屬有效遺囑，依法應(yīng)得到保護。（3）本案屬于遺囑繼承案件，應(yīng)適用繼承法。請求二審法院依法撤銷一審判決，改判上訴人的受遺贈權(quán)受法律保護。

 

被上訴人蔣倫芳答辯稱：上訴人是基于與遺贈人長期非法同居關(guān)系，以侵犯被上訴人的婚姻家庭、財產(chǎn)等合法權(quán)益而獲取非法遺贈。因此，對上訴人的所謂受遺贈權(quán)不予保護，既合法，也符合社會公理。請求二審法院判決駁回上訴，維持原判。

 

二審法院審理認(rèn)為：遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系其真實意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。上訴人張學(xué)英要求被上訴人蔣倫芳給付受遺贈財產(chǎn)的主張，不予支持，被上訴人蔣倫芳要求確認(rèn)該遺囑無效的理由成立，予以支持。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條條第一款第（一）項之規(guī)定，該院于2001年12月28日判決：

 

駁回上訴，維持原判。

 

類似這樣的案例，在現(xiàn)實生活中屢見不鮮。在此案一、二審判決中均認(rèn)為盡管立遺囑的黃某出于真實意思表示，在立遺囑時也具有完全的民事行為能力，并且形式上為合法有效并進行了公證，但法院之所以避開《繼承法》、《合同法》的規(guī)定而去適用民法的基本原則，原因在于法院認(rèn)為這種贈與違反了公序良俗，損害了公共利益。案件結(jié)束后，主審法官贏得了旁聽人員的熱烈掌聲，同時也得到了社會的廣泛好評。持贊同觀點的人認(rèn)為該判決維護了合法婚姻當(dāng)事人的利益，遵循了一夫一妻制原則，判決結(jié)果符合群眾的心理，否則有助長已婚者出軌的嫌疑。反對的人從法律與道德的關(guān)系上、法律原則與法律規(guī)則的適用、法院的獨立審判與公眾輿論的關(guān)系等幾個方面表達(dá)了對法制建設(shè)的憂慮。他們認(rèn)為，法院在社會輿論的監(jiān)督下做出了似乎與道德相符的判決，但也失去了極為重要的東西，就是人們對法律的信賴，對法的實質(zhì)正義與形式正義的漠視。仔細(xì)研讀一、二審的判決書不難發(fā)現(xiàn)該案的焦點在于黃永彬所立下的遺囑是否有效，而婚外同居補償?shù)姆尚Яθ绾危欠駪?yīng)該一概而論都無效呢？

 

二、 婚外同居補償協(xié)議的法律屬性

 

（一）大陸法系國家或地區(qū)的立法例

 

1、法國

 

法國民法雖未對不法原因給付作出規(guī)定，但所謂"不容任何人以其自身的可恥行為為由，而有所要求"的法諺，通過判例法得以承認(rèn)，學(xué)說也對此予以支持。在法國按照普遍遵循的一般原則，即使當(dāng)事人訂立了違法或違反道德的合同，也不能剝奪其援引合同無效的權(quán)利。但倘若一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同，法庭可依據(jù)自由裁量權(quán)可能判決當(dāng)事人無權(quán)要求對方返還財產(chǎn)。因在司法實踐中違法合同存在各種不同的形式，合同被確認(rèn)無效后，法庭對于當(dāng)事人可否要去相對方返還財產(chǎn)的問題，往往需要根據(jù)具體情形作出相應(yīng)的裁決。法國學(xué)術(shù)界對各種判例進行了研究并分析歸納出了三種標(biāo)準(zhǔn)：

 

第一，違法合同可援用溯及既往的原則，也就是合同無效至始無效，當(dāng)事人可要求對方返還財產(chǎn)。但也有例外，一些因為違反公共秩序而無效的合同，法庭也可能對于當(dāng)事人要求返還財產(chǎn)的請求不予支持。相對應(yīng)的另一種情形，就是違反道德的合同當(dāng)事人也無權(quán)要求相對方返還財產(chǎn)。特殊的是，但當(dāng)需要承擔(dān)刑事責(zé)任時，法庭會以對當(dāng)事人加重處罰為由而可能責(zé)令其返還財產(chǎn)。

 

第二，為了維護公序良俗，需要區(qū)分不同的情況處理，即在一方或雙方已經(jīng)履行合同的情形下，根據(jù)合同的性質(zhì)，判斷當(dāng)事人是否有請求返還財產(chǎn)的權(quán)利：

 

對于借貸合同，如果當(dāng)事人可請求返還財產(chǎn)，那么這種合同的是否有效將在結(jié)果是沒有區(qū)別，也就是說出借人均可以收回出借物。因此，在借貸合同無效后，返還財產(chǎn)的原則對其毫無意義，也就沒有適用的價值。但對于贈與合同，不允許當(dāng)事人請求返還財產(chǎn)只是使此行為在事實上完全發(fā)生了效力。因此，一般來說，當(dāng)事人可以要求返還財產(chǎn)。

 

第三，依據(jù)當(dāng)事人行為的"可恥"程度的不同作出相應(yīng)的處理。倘若請求返還財產(chǎn)的一方其行為的"可恥"度低于另一方，則可支持其主張，反之，不予支持。

 

2、德國

 

在德國法中，婚外同居補償并不因為當(dāng)事人之間存在不正當(dāng)?shù)年P(guān)系而全盤否定其效力，而是根據(jù)不同的動機區(qū)別對待。"……在已婚男人對于其情婦支付的禮物和生活費用方面，或者是她作為自己人壽保險受益或者遺囑的受益人方面。如果這樣的支付構(gòu)成不道德關(guān)系的開始、繼續(xù)或者重新開始，或者酬勞的話，它是無效的。但，今天如果其動機是為了使婦女在長期的關(guān)系結(jié)束后能在將來的生計上有保障或者是為了她以前的支持、關(guān)懷、照顧表示感謝，那么它將被認(rèn)為是有效的。"德國聯(lián)邦最高法院在類似的案例中做出的判決表述為："如果被繼承人立其情婦為繼承人，旨在滿足自己的性欲或者旨在決定或者加強這種兩性關(guān)系的繼續(xù)，那么這種行為通常被認(rèn)為是違反公序良俗的相反；如果被繼承人有其他動機，如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的。"

 

3、臺灣地區(qū)

 

我國臺灣地區(qū)的民法典對不法原因之債的規(guī)定為："因不法原因而為給付者不得請求返還。但不法原因僅于受領(lǐng)人一方存在時，不在此限。"

 

臺灣在司法實踐中積極肯定該項規(guī)定的規(guī)范作用，擴大了不法原因不得請求返還的適用范圍，簡言之表述為：從寬認(rèn)定"不法原因"的概念，不僅包括違反公序良俗，還包括利用他人的過錯使其為財務(wù)之給付等情形；而且沒有特別指出不法原因給付的主觀條件；擴大了適用范圍和侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)。對"給付"的概念采最廣義的解釋，比如說，包括侵占他人土地而開墾，為賭債設(shè)定擔(dān)保等等。臺灣地區(qū)擴張不法原因給付的范圍，頗有特色，道德化的色彩很濃厚。

 

綜上可以看出，一些國家和地區(qū)，在不法原因給付的財產(chǎn)返還問題上，采取不予返還，例外返還的基本原則。由于法律條文的僵化是不可避免的，而生活中的案例復(fù)雜難解，在實際運用不法原因給付的立法規(guī)定時，常會出現(xiàn)不合理不公正的現(xiàn)象。因此，也就有創(chuàng)設(shè)例外的需要，作出彈性化的處理，避免過于僵化。

 

（二）婚外同居補償?shù)男再|(zhì)

 

婚姻法解釋三草案第二條是關(guān)于婚外同居補償?shù)囊?guī)定，其實質(zhì)為不法原因之債，對于不法原因之債，我國先前立法并沒有明文規(guī)定，此條首次明確規(guī)定了不法原因之債，在我國立法上開創(chuàng)了先河，具有積極的指導(dǎo)意義。一些國家和地區(qū)關(guān)于不法原因之債大多有規(guī)定，比如我國臺灣地區(qū)的民法中就有不法原因之債的規(guī)定。何謂不法原因？"原因為法律所禁止，違反善良風(fēng)俗或公共秩序，此種原因為不法原因"，《法國民法典》中作此規(guī)定。故不法原因之債是指基于違法的原因而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。賭債是最典型的不法原因之債。按照一般理論，對于不法原因之債，在法律適用上各國普遍遵循維持現(xiàn)狀原理。維持現(xiàn)狀原理在本法條中的具體表現(xiàn)為，"有配偶者"、"第三者"為解除同居關(guān)系而約定的財產(chǎn)補償之債，因為此同居行為同時違反了現(xiàn)行《婚姻法》第三條"禁止有配偶者與他人同居"的禁止性法定義務(wù)以及第4條"夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重"的夫妻忠實義務(wù)，因此，"為解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性補償"屬于不法原因之債，理應(yīng)遵循維持現(xiàn)狀原理。也就是說，倘若一方已經(jīng)支付財產(chǎn)性補償，支付方就不能要求接受方返還；如果一方?jīng)]有支付財產(chǎn)性補償，對方的支付請求也不受法律保護。該原理的積極意義顯而易見，能夠遏制社會的不良風(fēng)氣，維護社會的和諧正義。

 

三、婚外同居補償協(xié)議的效力

 

關(guān)于婚外同居補償?shù)姆尚ЯΓ壳皩W(xué)術(shù)界至少有三種不同的觀點：

 

（一）有效說

 

這種觀點認(rèn)為，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成的補償合同是自愿的，而且處分的是其個人財產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。該觀點指出婚外同居行為雖然違法，但并不意味著同居當(dāng)事人處分財產(chǎn)的行為也應(yīng)無效。這種觀點強調(diào)婚外同居和財產(chǎn)贈與這兩個行為各具獨立性，是兩個不同的民事行為。婚外同居當(dāng)事人之間的其他民事法律行為，就比如說財產(chǎn)補償，應(yīng)該與其他民事法律行為一樣受到法律的同等保護。如江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院在2005年審理的富商妻子要求女大學(xué)生"二奶"返還21萬財產(chǎn)案件的裁決，就是持"有效說"的觀點。在對這個案件進行評價時，有人指出該案的結(jié)果恰好與"不法原因給付不得請求返還"的民法理論相一致。被告和原告的丈夫婚外同居，違反了公序良俗，產(chǎn)生的財產(chǎn)給付屬于不法原因之債，不應(yīng)返還。如果法院判決被告返還財產(chǎn)，可能會造成搞婚外戀的人既不會受到懲罰反而"人財兩得"的尷尬局面，這會使人誤解造成社會上的惡劣影響。

 

（二）無效說

 

這種觀點認(rèn)為，根據(jù)任何人都不應(yīng)該通過非法行為獲利，婚外同居有損公序良俗，屬于非法行為，一方對另一方的補償，目的大多是為了建立、維持或者加強兩者之間的不正當(dāng)關(guān)系，因此這種補償應(yīng)當(dāng)歸于無效。此觀點認(rèn)為即使一方對另一方已婚并不知情，也不能作為善意的第三人，請求法院支持其訴請。按照"無效說"同居的一方當(dāng)事人雖然受到已婚者的欺騙，但若獲得財產(chǎn)補償同樣違反了公序良俗，主觀上的"不知情"并不能改變客觀上與已婚者同居的違法性。如果對這種行為予以認(rèn)可，很顯然與基本的法力價值觀相違背。隨著人們生活水平的提高，道德觀念的淪陷，婚外同居已見怪不怪了，婚外同居補償?shù)陌咐且鹕鐣膹V泛關(guān)注。在司法實踐中，法院大多采"無效說"的觀點，盡管判決結(jié)果存在差異，但基本立場是一致的，都是維護公序良俗。廣西北流市甘甲任和羅章惠訴盧小燕返還贈與財產(chǎn)案，一審法院判決駁回甘甲任和羅章惠的訴訟請求;甘甲任為被告人盧小燕購買的房屋予以沒收，上繳國庫;二審法院則判決盧某返還甘某和羅某購房款共計5萬元。

 

（三）附條件有效說

 

這種觀點認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)具體情況來判定婚外同居補償?shù)男ЯΑＳ信渑颊吲c他人同居的行為是違法行為，但并不意味著有配偶者與同居者所為的其他民事行為自然無效，也不能直接根據(jù)"夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實"和"禁止有配偶者與他人同居"這兩條全部否決這類行為無效。而應(yīng)該依據(jù)當(dāng)事人的不同動機來區(qū)分行為的效力。此種觀點認(rèn)為，如果僅僅是因為當(dāng)事人之間存在婚外同居行為有違公序良俗之原則，進而不加區(qū)分地認(rèn)定所有這類行為都無效，是否存在于法無據(jù)之嫌？支持這種觀點的學(xué)者侵向于依據(jù)當(dāng)事人的不同動機而將婚外同居補償區(qū)分為兩類：（1）具有性交易性質(zhì)的補償，這種補償?shù)膭訖C是為了維持婚外同居關(guān)系，具有不法性；（2）由于相互間的感情或者是為彌補另一方的損失而將財產(chǎn)給予對方。比如，一方為單身，對于對方已婚并不知情與之同居并接受財物的。這類行為不能因為婚外同居的緣故而否定其全部效力。如果依據(jù)該觀點的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于第一類行為可以認(rèn)定其無效，但對于第二類行為理應(yīng)承認(rèn)其效力更加合理。

 

對于婚外同居補償?shù)男ЯΓP者侵向于折中的立場，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形作出判定。比較贊同附條件有效說，也就是說將婚外同居行為與贈與行為認(rèn)定為兩個獨立的行為。婚外同居違反婚姻法一夫一妻制等禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效，當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任；但因為婚外同居而給予的財產(chǎn)補償，不能全部依據(jù)違背公序良俗，一概無效。考量婚外同居補償?shù)姆尚Яr，應(yīng)當(dāng)以公序良俗為主要標(biāo)準(zhǔn)，但同時不能忽視當(dāng)事人的動機、財產(chǎn)的性質(zhì)以及價值等因素。

 

四、婚外同居補償法律效力的制度缺陷和司法實踐缺陷

 

（一）《<婚姻法>解釋（三）》征求意見稿第二條倫理缺失的表現(xiàn)：

 

1、解釋三征求意見稿第二條存在變相鼓勵已婚者出軌的嫌疑

 

第一，"有配偶者與他人同居，未解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性的補償，一方要求支付該補償，法院不予支持。"

 

這種規(guī)定從表面上看，明確表明對于破壞婚姻的第三者所提出的索賠要求不予支持，似乎能對一些以謀財為目的的第三者起到遏制作用，同樣也能實現(xiàn)立法者的最終目標(biāo)。不妨我們換個角度來思考，該規(guī)定是懲罰了第三者，但似乎又有鼓勵有配偶者出軌之嫌。因為與第三者同居不需要支付任何補償，相信只要有一點出軌欲望的人都難以抵擋這種誘惑，但最后吃虧的是第三者，而另一方卻"人財兩得"，毫無損失。

 

第二，"合法婚姻當(dāng)事人以侵犯夫妻共同財產(chǎn)權(quán)為由，主張返還財產(chǎn)的人民法院應(yīng)當(dāng)受理并根據(jù)具體情況處理。"

 

法院在審理此種案件時，往往會以"該行為違背公序良俗，損害了夫妻共同財產(chǎn)"為由判決此行為無效。如此一來，那些心存不軌的出軌者更加肆無忌憚，不僅可以用夫妻共同財產(chǎn)欺騙第三者，而且心想分手后可以所用財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)為幌子，要回這些財產(chǎn)。

 

第三，"有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性補償，支付補償后反悔，主張返還的，法院不予支持。"

 

前面兩點主要是從維護合法婚姻當(dāng)事人的利益而懲治第三者的角度來考慮的。但忽略了對出軌一方的懲治，反過來使其不僅獲利而且么有任何損失。這種只是懲治第三者而讓應(yīng)負(fù)主要責(zé)任的出軌者相安無事，不會從根源上解決問題，婚外同居的現(xiàn)象只會更加嚴(yán)重。因此，立法者為了權(quán)衡公平利益而作出下面的規(guī)定："有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性補償，支付補償后反悔，主張返還的，法院不予支持。"這種規(guī)定侵害了合法婚姻當(dāng)事人的利益，而且在某種意義上來說維護了第三者的不法利益，有違社會的倫理道德，難以說服人們?nèi)プ袷剡@樣的規(guī)定。

 

2、解釋三征求意見稿第二條的內(nèi)容有將道德問題過分法律化的傾向

 

在我國的法律條文中有關(guān)合法婚姻當(dāng)事人的權(quán)利救助或是對第三者懲罰的規(guī)定并沒有明確化。僅有《婚姻法》、《民法通則》、《刑法》等部分法律中有涉及對有過錯的已婚者或第三者的懲治條款，但條文都比較抽象，沒有實際的操作性。解釋三草案第二條的規(guī)定彌補了這方面的空白，但立法者在制定相關(guān)法律時，不能忽視社會的倫理道德，應(yīng)在充分考慮實際情況上，看透問題的本質(zhì)。

 

婚外同居的問題從本質(zhì)上來分析，一方面是第三者的介入，破壞了夫妻之間的感情；另一方面則是婚姻當(dāng)事人的過錯，破壞了對配偶的忠誠。感情和忠誠都是極為抽象的兩個概念，屬于道德層面的問題，在現(xiàn)實生活中想通過具體的法律加以規(guī)定似乎是不太現(xiàn)實的。退一步講，如果真的將婚外同居問題上升到法律層面，出臺了這樣的法律，那么出現(xiàn)的各種問題可想而知。比如說，合法婚姻當(dāng)事人要狀告第三者，在證據(jù)方面要證明第三者對出軌一方已經(jīng)結(jié)婚早已知情，這個問題是很難解決的。再者，如果該草案的第二條真的通過了，那就意味著，將來在戀愛前首先必須查清對方是否已婚，否則換來的可能是法律的嚴(yán)懲。這樣的條文在生活中施行的可能度是微乎其微，也很難被大眾所接受。每個人都渴望自由，都不希望被自己不愿意接受的道德觀念所束縛，因此，將道德問題法律化的法律條文是沒有實際意義的。

 

（二）性別不平等的表現(xiàn)尤為突出

 

在婚外同居的現(xiàn)實案例中，大部分情況是已婚男與未婚婦女同居。從經(jīng)濟角度出發(fā)，男性相對于女性來說具有經(jīng)濟優(yōu)勢，而女性處于弱勢地位；從社會角度出發(fā)，男性與女性受到社會的評價大相徑庭，人們把所有的罪責(zé)都推脫給所謂破壞別人家庭的第三者，殊不知更應(yīng)遭受譴責(zé)的該為出軌者。如果此條生效，可能會使男女不平等的現(xiàn)象加劇，即處于強勢地位的男性與他人同居，不需要支付任何代價，這無疑會在社會上產(chǎn)生一種錯誤的價值取向，不免令人擔(dān)憂。

 

基于對以上方面的考慮，我們完全可以大膽地設(shè)想一下，可能會發(fā)生的兩種情形：其一，有出軌念頭的已婚男性，為了欺騙女性與之自愿建立不正當(dāng)?shù)幕橥馔雨P(guān)系，可以承諾對方一筆財產(chǎn)，等到說再見時，企圖不兌現(xiàn)當(dāng)初的諾言。倘若第三者不甘心，起訴至法院要求對方實現(xiàn)承諾，已婚男也不必?fù)?dān)心，因為將有司法解釋的支撐，其結(jié)果只能是"人民法院不予支持"。其二，如果已婚男將財產(chǎn)已補償給對方，只要"合法婚姻當(dāng)事人以侵犯夫妻共同財產(chǎn)權(quán)為由起訴主張返還的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并根據(jù)具體情況作出處理"。已婚男只要說服妻子起訴就可以拿回補償給第三者的財產(chǎn)。雖然在現(xiàn)實生活中，婚外同居的事情是不會輕易告訴妻子的，但可能性不大并不能代表沒有發(fā)生的可能。由此可見，不管已婚男是否將財產(chǎn)補償給第三者，對其都沒有絲毫損失。而受到傷害的無疑是已婚男的配偶和婚外同居的第三者。這種司法導(dǎo)向的最終結(jié)果就是男女不平等的現(xiàn)象尤為突出，值得人深思。

 

婚姻法解釋（三）草案第二條在人們的爭議聲中最終沒有通過，對于以上的分析，該條文還不能完全解決上述問題，何況在現(xiàn)實生活更要復(fù)雜的多，因此，沒有通過有其一定的合理性。

 

五、 對婚外同居補償法律效力完善的設(shè)想

 

婚姻法的制定使每一時期的婚姻倫理觀念完成了法制化的進程，即婚姻法規(guī)范以婚姻倫理觀念為內(nèi)涵，是婚姻倫理底線的法制化。當(dāng)婚姻當(dāng)事人不能自覺遵守婚姻倫理規(guī)范時，婚姻法規(guī)范的強制功能將使其踐履婚姻倫理底線。當(dāng)某種倫理道德在社會的發(fā)展中發(fā)揮重要作用，不能被人們所容忍時，就有必要將倫理道德法律化，制定相應(yīng)的法律。目前社會上破壞他人家庭的第三者，已成為人們普遍關(guān)注的問題，確實有出臺解決這種問題的需要，但立法者也應(yīng)全面考慮各種相關(guān)因素。

 

（一）立法者要重視婚姻家庭的倫理色彩

 

法律是道德底線的化身，如果將道德問題過分法律化，就是強制人們遵守道德規(guī)范，這是有違常理和傳統(tǒng)做法。只有當(dāng)某項實際行動被社會中絕大多數(shù)公民認(rèn)為是極端不道德的……這項活動本身已經(jīng)充分確證了它應(yīng)當(dāng)由立法加以禁止。也就是說，整個社會系統(tǒng)的秩序，在某種意義上是依靠道德觀念來維持的，只有一些行為在社會上引起廣泛關(guān)注，對人們的現(xiàn)實生活造成不利影響時，立法機關(guān)才有權(quán)制定法律來規(guī)范這些行為，最重要的是取決于社會大眾對該行為的否定和認(rèn)可程度。由于婚外同居補償涉及道德層面的問題，不像其他法律問題僅僅需要遵循一般的原則或是法律規(guī)范就可以解決。因此，立法者應(yīng)該重視婚姻家庭的倫理色彩，不能過分將人們的感情問題用僵化的法律條文加以束縛。

 

（二）立法者對婚外同居補償?shù)男Яσ獏^(qū)分情況對待

 

雖然第三者在人們的觀念中已成為令人憎惡的代名詞，但法律對于任何人來說是公平的，理應(yīng)區(qū)分第三者的善惡，而不能一概而論。如果立法者對婚外同居補償再次制定有關(guān)司法解釋時，可以從四個角度考慮：（1）對于明知對方已婚仍主動與之同居的，對于其提出的財產(chǎn)補償，法院應(yīng)不予支持；（2）對于雖然明知對方已婚，但被動接受已婚者的金錢或情感誘惑的，可予以適當(dāng)補償；（3）對于剛開始不知情，但在中途知曉后仍繼續(xù)同居的，法院可根據(jù)自由裁量權(quán)作出適當(dāng)處理；（4）對于一開始就不知對方有配偶，但在知情后主動結(jié)束婚外同居關(guān)系的，對于其婚外同居補償?shù)恼埱髴?yīng)當(dāng)予以支持。因為第三者同樣是受害者，如果對于其主張的財產(chǎn)補償法院不予支持的話，未免過于苛刻，明顯不公平。出軌一方補償后反悔主張返還的，法院不予支持，但合法婚姻當(dāng)事人以侵犯夫妻共同財產(chǎn)為由起訴主張返還的，法院應(yīng)將第三者的受害情況考慮在內(nèi)，趨利避害，作出公平的判決。對于第三者的婚外財產(chǎn)補償，要區(qū)分善意、惡意差別對待；既要遏制這種不良社會現(xiàn)象，又要保護善意第三者的利益，在法律效果和社會效果得到良好的權(quán)衡。

 

總的來說，法律是最低限度的道德，是對公認(rèn)道德規(guī)范的確認(rèn)，人們在某種程度上對道德規(guī)范的要求遠(yuǎn)比法律中規(guī)定的義務(wù)要高。我們不能把一些較高的道德水準(zhǔn)上升為法律，而要求所有人都遵守，這樣勢必有強迫之嫌，反而會使制定的法律失去其存在的基礎(chǔ)。良好婚姻的維持依賴人們內(nèi)心倫理道德的自律，需要注重道德素質(zhì)的培養(yǎng)。道德和法律在解決婚外同居問題上盡管手段不一，但各自的功能卻有互補的作用。雖然婚姻法解釋三草案第二條沒有通過，在婚外同居補償?shù)姆尚Я栴}是仍然存在著空白，相信在不久的將來會出臺更加全面的法律條文。