隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，旅游業(yè)越來越成為拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要因素之一。然而，與日益繁榮的旅游市場(chǎng)相反的是我國(guó)關(guān)于旅游業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)還相當(dāng)薄弱，甚至是空白。隨著生活中的旅游糾紛大量涌現(xiàn)，而司法部門缺乏有效的法律規(guī)范來解決相關(guān)的旅游糾紛。為此，需盡快加強(qiáng)旅游業(yè)的相關(guān)立法規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)旅游市場(chǎng)的穩(wěn)定和繁榮。

 

一、旅游合同違約產(chǎn)生精神損害的合理性分析

 

1.精神損害賠償符合旅游合同的目的

 

當(dāng)物質(zhì)生活水平得到滿足后，人們往往會(huì)尋求更高層次的精神文化需求。旅游的盛行也正是建立在物質(zhì)富足的基礎(chǔ)之上，對(duì)旅游者而言，參與旅游的主要目的是獲取精神上的愉悅，即"旅游的基本出發(fā)點(diǎn)，整個(gè)過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此旅游又是一種審美活動(dòng)，一種綜合性的審美活動(dòng)"。

 

因此可以說旅游合同的產(chǎn)品是無形性，旅游合同的產(chǎn)品旅游營(yíng)業(yè)人提供的精神產(chǎn)品，這正是旅游合同不同于一般民事合同的本質(zhì)特征。在旅游合同糾紛中，旅游者原本希望通過旅游活動(dòng)獲得休閑娛樂及精神享受，緩解工作壓力，以更好的精神狀態(tài)投入到今后的工作生活中去。但是由于旅游活動(dòng)的不確定性，在履行合同過程中可能存在著履行瑕疵，不履行或不適當(dāng)履行，造成了旅游者不能享受旅游樂趣，甚至遭受了極大的不快與痛苦，旅游合同的根本目的也就不能實(shí)現(xiàn)。雖然旅游者沒有財(cái)產(chǎn)上的損失，也沒有其他有形的損害，旅游者遭受了精神的不快甚至痛苦的情況違背了旅游合同的目的。

 

2.旅游合同中精神損害的來源

 

一般而言，旅游合同中精神損害賠償?shù)陌l(fā)生主要有兩方面的來源：其一為旅游營(yíng)業(yè)人或履行輔助人不適當(dāng)履行導(dǎo)致的對(duì)于旅游者固有人格利益和身份權(quán)益的侵害；其二為旅游者在旅游合同中追求的精神愉悅的目的不能達(dá)到，此為履行利益或者履行期待利益的損害。因此，旅游合同違約中精神利益損失相較于一般意義上的精神損害，具備以下特點(diǎn)：旅游合同違約中的精神損害賠償是旅行營(yíng)業(yè)人對(duì)自己或旅行輔助人違反旅游合同旅游給付義務(wù)給對(duì)方造成精神損害的情況下所承擔(dān)的賠償責(zé)任。不同于現(xiàn)行精神損害賠償制度主要適用于侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，旅游合同中的精神利益損害應(yīng)當(dāng)在典型的合同違約責(zé)任救濟(jì)方式之中實(shí)行，不涉及責(zé)任競(jìng)合時(shí)是否可以用違約責(zé)任的方式加以救濟(jì)的問題。

 

二、建立旅游合同違約精神損害賠償制度應(yīng)遵循的原則

 

1.應(yīng)遵循違約賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則。傳統(tǒng)民法的可預(yù)見原則是指違約責(zé)任中的財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言的，然而在一定條件下也可以擴(kuò)展到非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶Ｎ覀兛梢越梃b美國(guó)合同法中第353條的規(guī)定："......合同或者違約是如此的特殊以至于嚴(yán)重的情緒損害成為一種極易發(fā)生的結(jié)果。"對(duì)于某些特殊的與一方當(dāng)事人的精神利益有重大關(guān)系的合同來例如旅游、婚禮合同來說，精神享受已經(jīng)變?yōu)榱撕贤淖钪饕康模呛贤闹饕獌?nèi)容。在一方"心靈的愉悅"已經(jīng)成為合同內(nèi)容的主要部分的時(shí)候，合同的履行方就應(yīng)該預(yù)見到如果違反合同會(huì)對(duì)對(duì)方遭成精神上的痛苦，而且也完全符合可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對(duì)于被告而言也沒有什么不公平。可預(yù)見原則也可以減少當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的隨意性，有效防止精神損害賠償訴訟的泛濫。

 

2.應(yīng)遵循違約精神損害賠償最低限制原則，即限制旅游合同違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍。雖然違約的精神損害賠償可以很好的保護(hù)旅游者利益，但也會(huì)有一些蠻橫無理的旅游者對(duì)旅行營(yíng)業(yè)人提出諸多不合理的要求，甚至動(dòng)輒以違約精神損害賠償請(qǐng)求相威脅，侵害旅游營(yíng)業(yè)人的利益。這無疑也是和旅游合同的立法宗旨相違背，所以必須給與違約的精神損害賠償以限制。梁慧星教授在主持的民法典草案學(xué)者建議稿第1410條（精神損害賠償）中規(guī)定在以下情形，使游客人身、自由、人格遭受損害的，可以向旅行社主張精神損害賠償：第一、因旅行社的原因?qū)е掠慰驮馐苋松韨Γ坏诙⒁蚵眯猩甾k理出入境手續(xù)有瑕疵導(dǎo)致游客不能出入境或者被羈押、扣留、遣返的；第三、因運(yùn)輸、住宿、餐飲等有瑕疵導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害游客健康的。

 

綜合上述立法先例，筆者認(rèn)為

 

精神損害賠償限制存在如下幾種情況：

 

（1）旅游營(yíng)業(yè)人存在嚴(yán)重的違約行為。只有旅游營(yíng)業(yè)人違約行為造成旅游者人身利益的損害才可以請(qǐng)求精神損害賠償。如因旅行營(yíng)業(yè)人的原因，未辦理有關(guān)證照或辦理的證照不合格，導(dǎo)致旅游者在旅游地被羈押、扣留或遣返而使旅游者人身自由權(quán)的喪失，或者旅游營(yíng)業(yè)人在旅游目的地的運(yùn)送、住宿、餐飲等服務(wù)存在給付瑕疵，導(dǎo)致旅客身體權(quán)，健康權(quán)受到損害，甚至產(chǎn)生人身傷亡的，其也構(gòu)成了侵權(quán)法上的損害賠償。對(duì)于這些旅游者就可向旅行營(yíng)業(yè)人主張精神損害賠償責(zé)任。

 

（2）旅游者的精神損害需要達(dá)到一定的程度。如前所述，精神損害包括三個(gè)不同的層次，由低到高，層層遞進(jìn)。在長(zhǎng)長(zhǎng)的旅途中難免會(huì)發(fā)生一些不愉快，有些只能算是旅游者旅游樂趣的享受受阻，而不是具有法律意義的精神損害。旅游樂趣喪失的精神痛苦，可以以普通人的感受為標(biāo)準(zhǔn)。雖然這是一個(gè)與主觀感受有關(guān)的結(jié)論，但在許多情況下，并不向人們想象的那樣不可捉摸。在許多情況下，法官在確定精神損害賠償責(zé)任，例如傷痛，痛苦，或者生活便利的喪失等，沒有其他辦法，有時(shí)也憑借他的日常生活中的感受和常識(shí)來判斷。

 

（3）旅行營(yíng)業(yè)人的違約行為雖然沒有造成旅游者嚴(yán)重的精神損害，但由于違約行為導(dǎo)致旅游合同的目的不能達(dá)到或再次履行已無意義，旅游者可以請(qǐng)求精神損害賠償。但是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制精神損害賠償?shù)臄?shù)額。精神損害賠償雖然不利于舉證和計(jì)算上的存在困難，但是在判決時(shí)也不應(yīng)給予受害方過高的賠償金，使得對(duì)受害方方的精神撫慰變性為對(duì)違約一方的懲罰金。

 

（4）限制旅游合同違約精神損害賠償金的數(shù)額。一方面，我們應(yīng)該承認(rèn)旅游合同中的主要目的是旅游者的旅游樂趣，但另一方面，我們也不應(yīng)該過分的夸大它在合同旅行中的重要性。雖然對(duì)某些旅游樂趣的喪失給與賠償，已為國(guó)外合同法理論所倡導(dǎo)，但是在我國(guó)，認(rèn)為它是一種必須加以補(bǔ)償?shù)姆秦?cái)產(chǎn)上的損害的條件還不成熟。而且，即使在生活品質(zhì)，旅游服務(wù)，管理水平高度發(fā)達(dá)的國(guó)家，仍然是在探索中前進(jìn)，并沒完全的放開。隨著國(guó)內(nèi)人們生活水平的提高，旅游的樂趣對(duì)于人們的生活品質(zhì)，身心健康甚至社會(huì)進(jìn)步都有著愈日逾增的重要性。所以應(yīng)該要對(duì)之把握一個(gè)適當(dāng)?shù)某叨龋o它一個(gè)恰當(dāng)?shù)牡匚弧Ｔ谔幚磉@類問題時(shí)，如前所述，要考慮到旅游者和旅游營(yíng)業(yè)人兩者利益的博弈，一方面，在旅游者享受旅游樂趣受到干擾時(shí)，能夠在一定的情況下給與一定的賠償，而且不抵觸現(xiàn)行的法律。另一方面，要兼顧旅游商業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)分配，合理的維護(hù)旅游營(yíng)業(yè)人的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)利益，以促進(jìn)旅游業(yè)的良性發(fā)展。在旅游合同賠償?shù)姆椒ê蛿?shù)額方面，可以以每日旅游活動(dòng)的旅游費(fèi)用為基準(zhǔn)，最高不超過全部旅游費(fèi)用的三倍。若合同當(dāng)事人事前簽訂了有關(guān)精神損害賠償?shù)馁r償金條款，可照此執(zhí)行，其性質(zhì)等同于合同的違約金。若違約金的數(shù)額過高，旅游營(yíng)業(yè)人可以請(qǐng)求法院給與降低。總之，精神損害賠償金的計(jì)算沒有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。在很多情形下，當(dāng)事人所受的心靈創(chuàng)傷是用多少金錢也難以彌補(bǔ)的，所謂的精神損害賠償金僅僅是一個(gè)心靈的安慰。在計(jì)算精神損害賠償金時(shí)可以借鑒侵權(quán)案件在精神損害賠償方面的規(guī)則，綜合當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，違約行為，違約后果，并在參考同類案件賠償后綜合評(píng)定。同時(shí)法官應(yīng)充分發(fā)揮自由裁量權(quán)的作用，公正斷案，合理的確定賠償?shù)臄?shù)額。

 

既要維護(hù)旅游者的正當(dāng)權(quán)益，也要有效遏制部分當(dāng)事人的濫訴，和對(duì)精神損害賠償?shù)倪^高要求，有效平衡旅游法律關(guān)系當(dāng)事人的利益博弈，促進(jìn)旅游業(yè)的健康發(fā)展。所以解決旅游合同給旅游者帶來精神健康權(quán)利的損害的問題是，不能簡(jiǎn)單地搬用一般民事合同糾紛的思路和方法，而應(yīng)注意研究旅游合同的特殊性和規(guī)律性。對(duì)于旅游業(yè)的立法，一方面要規(guī)范旅行社的經(jīng)營(yíng)行為，著重保護(hù)旅游者的權(quán)利。但從另一方面來講，也需要促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展，對(duì)旅游者精神損害的保護(hù)不得過于寬泛、從而無限制地加重旅行社的負(fù)擔(dān)，影響旅游業(yè)的發(fā)展。以旅游者的人身權(quán)利遭受嚴(yán)重侵害造成受害人精神痛苦為原則，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案例實(shí)際情況綜合把握客房權(quán)衡，給予適當(dāng)?shù)呐袥Q，但是在旅游者的生命、健康等人格權(quán)利確實(shí)受到嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決判令旅行社賠償相應(yīng)的精神損害賠償責(zé)任。

 

3、可以應(yīng)用合同法中的過失相抵原則。對(duì)于已經(jīng)造成的損害，無論是旅游營(yíng)業(yè)人還是旅游者都應(yīng)盡最大的努力阻止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大。對(duì)于旅游者沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣矸乐箵p失的擴(kuò)大的，旅游者無權(quán)就擴(kuò)大部分要求賠償損失。在旅游者在旅游過程中存在過錯(cuò)時(shí)，要適用過失相抵原則，要減輕旅行社的賠償責(zé)任。

 

三、旅游合同違約精神損害賠償?shù)倪m用條件

 

1.違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體指旅游合同中的旅游者。從該項(xiàng)法律的立法目的來看，此項(xiàng)制度的確立主要是為了保護(hù)旅游者的人身權(quán)益，所以提起違約精神損害賠償?shù)闹黧w只能限于旅游者，旅行營(yíng)業(yè)人一般不能提起。

 

2.違約行為對(duì)旅游者產(chǎn)生精神損害的損害程度須造成旅游者固有人身利益的損失，并達(dá)到嚴(yán)重程度。一般認(rèn)為違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，但對(duì)于違約精神損害賠償而言，一般性違約行為尚不足以導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生，精神損害賠償只由嚴(yán)重的違約行為產(chǎn)生，另外嚴(yán)重違約也說明違約人的存在重大的主觀過錯(cuò)。另一方面，由違約行為導(dǎo)致的輕微的精神損害不應(yīng)判決賠償，即精神損害輕微時(shí)可以不考慮損害賠償。這表明并非每一例違約造成的精神損害都要判決賠償。

 

3.旅行營(yíng)業(yè)人因故意或過失的違約行為，才承擔(dān)違約精神損害賠償?shù)呢?zé)任。

 

精神損害具有無形性，也可能存在渲染或虛假的成分來騙取法官的同情，法官在審判實(shí)踐中對(duì)精神損害也不容易把握。為了防止侵害方負(fù)擔(dān)過重或受害方濫用訴權(quán)，違約精神損害賠償應(yīng)以違約行為人主觀上具有故意或重大過失為要件，應(yīng)采取過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。相反，若旅行社已盡必要之注意和謹(jǐn)慎義務(wù)，則可減輕或免除其應(yīng)承擔(dān)的精神損害賠償責(zé)任。如何認(rèn)定違約精神損害的成立以及如何確定相應(yīng)賠償數(shù)額，建議立法或司法可以借鑒有關(guān)侵權(quán)精神損害賠償?shù)囊?guī)定制定相關(guān)實(shí)施細(xì)則，法官也可以發(fā)揮一定的自由裁量權(quán)。

 

4.旅游營(yíng)業(yè)人的違約行為和旅游者的精神損害有直接的因果關(guān)系。一般而言，直接的因果關(guān)系并不是民事法律責(zé)任的基本構(gòu)成要件，但在旅游合同中需要嚴(yán)格限制違約責(zé)任的精神損害責(zé)任的賠償范圍。因果關(guān)系一般而言，有直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系，對(duì)于旅游合同的違約精神損害賠償責(zé)任而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用直接因果關(guān)系規(guī)則。當(dāng)旅游營(yíng)業(yè)人或履行輔助人的違約行為直接損害了旅游者的固有人身利益時(shí)，方可認(rèn)定為違約精神損害責(zé)任，對(duì)于其他的違約行為不宜認(rèn)定因果關(guān)系成立。