【內(nèi)容提要】根據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的精神，在連帶擔(dān)保責(zé)任中債權(quán)人有通過起訴債務(wù)人和擔(dān)保人，或者單獨起訴保證人實現(xiàn)自己訴權(quán)的選擇權(quán)。本文則認為，在債權(quán)人單獨起訴保證人時，法院應(yīng)當具有是否追加債務(wù)人參加訴訟的裁量權(quán)。

 

【關(guān)鍵詞】連帶保證責(zé)任 被告 債務(wù)人保證人

 

隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，債權(quán)人和債務(wù)人之間采用第三方提供連帶保證的方式就合同的履行提供擔(dān)保業(yè)已成為普遍的現(xiàn)象。但是，一旦發(fā)生糾紛，當事人往往不能正確把握好訴訟對象。筆者根據(jù)《擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》及相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合相應(yīng)審判實踐，認為在連帶保證合同糾紛中，除非債權(quán)人明確放棄對保證人的訴權(quán)，否則法院均應(yīng)將債務(wù)人和保證人列為共同被告。

 

一、從被告的概念以及連帶責(zé)任保證的定義和特征來看，債務(wù)人和保證人均可以列為

被告。

 

    首先，從“被告”的定義來看，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第119條的規(guī)定，當事人起訴必須符合的基本要件之一即是“有明確的被告”。但如何界定“明確的被告”的涵義一直以來都是司法實務(wù)中的難點。

 

目前通行的觀點認為，審查立案時只要明確誰是被告就可以了，至于這個被告是不是符合條件，在起訴時無須確定，因為被告是否符合條件，一般只有經(jīng)過審理才能確定。也就是說，法律要求“有明確的被告”，“重點在‘有’字。至于該被告是否必須是適格的被告，法律未作規(guī)定，審查立案時沒有必要對此求。”“有明確的被告”是當事人起訴的法定基本要件。筆者認為，有明確具體的被告是起訴的實質(zhì)要件之一，“有明確的被告”這一概念本身包含了兩個層面：一是有“明確”的被告，也即既要有具體的告訴相對方，明確相對方是誰，又要有具體相對方確切的所在，明確相對方的地址住所，通過身份和空間處所兩個要素把相對方固定成為“明確”的被告。二是有明確的“被告”，即不僅要明確告訴相對方形式上的身份(姓名、性別、年齡等)，還要明確相對方與原告之間法律關(guān)系、法律事實及相關(guān)證據(jù)。從連帶責(zé)任保證糾紛來看，原告根據(jù)其與債務(wù)人之間簽署的合同或者協(xié)議，可以將債務(wù)人作為被告；同時也可以根據(jù)原告、債務(wù)人以及保證人簽署的連帶責(zé)任保證合同，將保證人作為共同被告。

 

其次，從連帶責(zé)任保證的概念來看，連帶責(zé)任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種擔(dān)保方式。債務(wù)履行期屆滿后債務(wù)人沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)履行債務(wù)。一般而言，連帶責(zé)任保證具有以下特點：

 

1.連帶責(zé)任保證是對一般保證的補充保證方式。擔(dān)保法對保證方式的規(guī)定實際是任意規(guī)定，即當事人對保證方式的約定具有優(yōu)先的效力，帶責(zé)任保證。當然，當事人也可以直接約定為連帶責(zé)任保證。換言之，除當事人明確約定一般保證以外，其它的保證不管是否約定，均屬于連帶保證責(zé)任。

 

2.連帶責(zé)任保證是保證人與債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證，盡管保證人與債務(wù)人的責(zé)任產(chǎn)生于不同的合同關(guān)系，但兩者的責(zé)任沒有先后之別，只要債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，債權(quán)人就可以隨意要求債務(wù)人或者保證人履行債務(wù)，或者要求其共同承擔(dān)債務(wù)，保證人不得以債權(quán)人未先向債務(wù)人請求履行而拒絕履行。

 

3.債權(quán)人可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，可以通過訴訟請求人民法院判令主債務(wù)人或保證人承擔(dān)責(zé)任。

 

二、從法律規(guī)定來看，法院應(yīng)根據(jù)保證合同性質(zhì)和債權(quán)人主張權(quán)利的對象來決定是否將保證人和債務(wù)人列為共同被告。

  

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第126條的規(guī)定，“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。”該條款是針對《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”以及擔(dān)保法第十九條“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”連帶責(zé)任保證也有兩種基本方式即《擔(dān)保法》第18條規(guī)定的約定連帶責(zé)任保證以及第19條規(guī)定的推定連帶責(zé)任保證。

 

由此可見，連帶責(zé)任保證的保證責(zé)任不是一般保證的補充責(zé)任，即保證人無先訴抗辯權(quán)，債務(wù)人債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以自主選擇由債務(wù)人來履行債務(wù)還是由保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，無論選擇誰，債務(wù)人或保證人都無權(quán)拒絕。同時，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第53條對保證合同糾紛發(fā)生時被告的確定根據(jù)不同的情況做了詳細的規(guī)定，該條款規(guī)定“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”換而言之，在連帶責(zé)任保證糾紛中，如債權(quán)人對保證人和債務(wù)人均提起訴訟，則應(yīng)將保證人和債務(wù)人列為共同被告；如債權(quán)人僅起訴債務(wù)人而放棄對保證人的訴權(quán)，則僅將債務(wù)人作為被告；如債權(quán)人僅起訴保證人的，且保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證的，只將保證人列為被告。

 

三、法院在適用司法解釋時遇到的問題以及解決方法。

 

擔(dān)保法司法解釋以及相關(guān)的法律規(guī)定就連帶保證責(zé)任合同糾紛賦予債權(quán)人選擇訴訟對象的權(quán)利，是出于保護債權(quán)人利益的角度出發(fā)而創(chuàng)設(shè)，便于債權(quán)人及時地實現(xiàn)權(quán)利。審判實踐中，當債務(wù)人對其債務(wù)履行不能，或者債務(wù)人下落不明時，債權(quán)人往往依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第126條的規(guī)定，選擇保證人一方為被告提起訴訟。在連帶保證合同中，由于保證人在訴訟中沒有先訴抗辯權(quán)，且與債務(wù)人共同承擔(dān)責(zé)任是不分先后的，故直接起訴保證人，便于自己的權(quán)利及時實現(xiàn)。但是，法院在審理債權(quán)人直接起訴保證人的案件中遇到以下問題：

 

首先，法院審理案件先要審查合同的效力。由于債權(quán)人、債務(wù)人、保證人之間存在三個法律關(guān)系，即債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人與保證人之間的委托關(guān)系，保證人與債權(quán)人之間的保證關(guān)系。在連帶保證合同中，債權(quán)人直接起訴擔(dān)保人，僅存在債權(quán)人與保證人之間的保證關(guān)系，由于債務(wù)人沒有列為被告，就債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的效力不能很好地把握，給審理帶來難度。在保證人提出債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系存在不真實，即雙方串通、騙取保證人提供保證的抗辯時，因缺少債務(wù)人為訴訟被告，使法官在認定主合同效力上存在一定的主觀性，被二審改判甚至發(fā)回重審的情況時有發(fā)生，不能很好地執(zhí)行擔(dān)保法的立法本意，及時有效地保護好債權(quán)人的利益。

 

其次，對案件基礎(chǔ)事實的認定帶來難度。在連帶保證合同案件的判決中，雖然保證人與債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)不分先后，但是債務(wù)人是完全履行了主合同內(nèi)容，還是部分或者完全沒有履行主合同內(nèi)容完全由債權(quán)人舉證，一旦債權(quán)人不據(jù)實陳述情況，由于債務(wù)人沒有被列為被告，無法進行有效抗辯。因此，在此類案件審理中，對債務(wù)數(shù)額的確定完全依賴于債權(quán)人的舉證，給法院認定債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)法律事實帶來風(fēng)險。一旦基礎(chǔ)法律事實認定錯誤，將帶來判決結(jié)果的錯誤。

 

第三，增加了保證人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。基于連帶責(zé)任擔(dān)保中的保證人一旦履行了保證責(zé)任，主合同債務(wù)即歸于消滅，保證人據(jù)此享有對主債務(wù)人的追索權(quán)。正如前條所述，主債務(wù)的履行狀況由債權(quán)人舉證，保證人即使享有主債務(wù)人對債務(wù)的全部抗辯權(quán)，但保證人畢竟和主債務(wù)人并非同一法律關(guān)系衍生的當事人，在排除了保證人與債務(wù)人惡意串通的前提下，保證人履行的債務(wù)范圍極有可能大于主債務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)的范圍。那么，在保證人向債務(wù)人追償時，債務(wù)人往往會提出債務(wù)范圍不實的抗辯，從而再次涉及主債務(wù)的固定問題，造成保證人自行承擔(dān)多余保證責(zé)任無法追償?shù)暮蠊?o:p>

 

筆者認為，法院應(yīng)當依據(jù)保證合同的性質(zhì)和債權(quán)人主張權(quán)利對象確定是否將債務(wù)人和保證人列為共同被告。在連帶保證合同中，如果出現(xiàn)債權(quán)人僅起訴保證人的情況，保證人一旦對相關(guān)基礎(chǔ)法律事實或者合同效力的認定等存在異議，保證人也不能對債權(quán)人的證據(jù)進行相應(yīng)的抗辯，對法院認定案件的相關(guān)基礎(chǔ)法律事實和合同效力帶來難度，此時債務(wù)人成為案件的被告已經(jīng)成為必要，據(jù)此，法院依職權(quán)追加債務(wù)人為被告，債務(wù)人到庭參加訴訟，三方的法律關(guān)系就可以確定，債務(wù)人是否存在債務(wù)等相關(guān)事實就可以查明，從而可以準確下判。也可避免因債權(quán)人沒有將債務(wù)人列為被告，在擔(dān)保合同無效后法院直接判決駁回債權(quán)人的訴請，以致債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)還需要另行主張，這顯然不利于債權(quán)人債權(quán)的及時實現(xiàn)。因此，從擔(dān)保法保護債權(quán)人權(quán)利和保護保證人的正當利益角度，同時為了正確認定案件主、從合同的效力等基礎(chǔ)法律事實，也有必要追加債務(wù)人為訴訟當事人，這樣不僅使債權(quán)人的權(quán)利不至于落空，也有利于減少訴訟時間，降低訴訟成本。