隨著消費(fèi)模式的改變，電子支付交易不斷擴(kuò)大，淘寶天貓，京東商城、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等等電子商家每年200%地迅速增長(zhǎng)，擠壓傳統(tǒng)實(shí)體交易比例。2012年11月11日，淘寶就創(chuàng)下191億人民幣地銷售記錄。消費(fèi)市場(chǎng)的飛速變化，電子支付方式讓越來越多的人們感到便捷和實(shí)惠。

 

由于我國目前電子支付消費(fèi)的增長(zhǎng)迅速與行政管理真空及立法的滯后形成鮮明對(duì)比，帶來大量消費(fèi)糾紛和諸多問題，有的甚至升級(jí)為社會(huì)群體事件。2011年10月10日，淘寶爆發(fā)中小賣家圍攻大商戶的"淘寶事件"，在電子商務(wù)這個(gè)烽火連天的戰(zhàn)場(chǎng)上更添加一筆濃重的硝煙，引起社會(huì)和政府巨大的關(guān)注。

 

根據(jù)中國人民銀行2005年《電子支付指引（第一號(hào)）》：電子支付是指單位、個(gè)人直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實(shí)現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付可分為網(wǎng)上支付、移動(dòng)支付、自動(dòng)柜員機(jī)交易和其他電子支付。電子支付的安全有效地環(huán)境是整個(gè)電子商務(wù)活動(dòng)成功和繁榮的重要前提。本文著重于對(duì)電子支付中的網(wǎng)上支付所出現(xiàn)的種種問題及在刑法中的真空地帶進(jìn)行梳理和探討。

 

根據(jù)目前我國電子商務(wù)的交易對(duì)象，我國網(wǎng)上支付主要模式大致可分為四類：企業(yè)對(duì)企業(yè)的電子商務(wù)（B2B），企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的電子商務(wù)（B2C），消費(fèi)者與消費(fèi)者之間的電子商務(wù)（C2C）以及企業(yè)對(duì)政府的電子商務(wù)（B2G）。網(wǎng)絡(luò)支付也是一種在線交易，任何一種法律關(guān)系的構(gòu)成離不開三要件：法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體、法律關(guān)系的內(nèi)容。

 

網(wǎng)上支付法律關(guān)系的主體即指法律關(guān)系中的雙方：網(wǎng)上支付交易中法律關(guān)系的參與當(dāng)事人，既是法律關(guān)系的權(quán)利的享有者同時(shí)也是義務(wù)的承擔(dān)者。網(wǎng)上支付法律關(guān)系的主體簡(jiǎn)單概括為：買家、賣家、第三方支付平臺(tái)（例如支付寶）。網(wǎng)上支付法律關(guān)系的客體，是指在線交易的主體的義務(wù)和權(quán)利共指的對(duì)象。它是支付交易法律關(guān)系中的重要組成部分，是確定和評(píng)判支付交易法律關(guān)系形成和實(shí)現(xiàn)的客觀標(biāo)桿。

 

一言以蔽之，電子商務(wù)中的合同締結(jié)模式為：電子合同締結(jié)-電子支付-交易完成發(fā)貨。我國現(xiàn)行的合同法以及商事交易中對(duì)電子合同是認(rèn)可的。我國《合同法》傾向于傳統(tǒng)的合同法理論，根據(jù)《合同法》第十條："當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"根據(jù)《合同法》第十一條規(guī)定，我國合同法在法條中明確數(shù)據(jù)電文形式為書面合同，可以說這是世界上為數(shù)不多的采納電子合同形式的合同法。

 

而網(wǎng)絡(luò)支付也暴露出很多問題，筆者歸納為四點(diǎn)：

 

一、貨物發(fā)布時(shí)標(biāo)的物質(zhì)量不過關(guān)、產(chǎn)品無統(tǒng)一把關(guān)體系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嚴(yán)重和證據(jù)收集難

 

網(wǎng)上支付的第一個(gè)特點(diǎn)就是買賣雙方交易是虛擬性的，賣家為獲取更多利潤(rùn)地情況下往往可能會(huì)隱瞞標(biāo)的物實(shí)際品質(zhì)。嚴(yán)格意義上講，違反了誠實(shí)信用原則，是一種欺詐行為。以淘寶網(wǎng)為例，商家在店鋪貨物上架過程中，由于淘寶網(wǎng)作為第三方企業(yè)只是提供一個(gè)交易平臺(tái)，對(duì)于賣家上架的商品描述是否一致、是不是正品，并沒有法律賦予對(duì)商品進(jìn)行審查資格的一種權(quán)限。

 

網(wǎng)上支付的第二個(gè)特點(diǎn)就是買賣雙方?jīng)]有實(shí)際會(huì)面。這樣很大程度上降低了賣家欺詐獲利風(fēng)險(xiǎn)、促使了犯罪發(fā)生的幾率增大，使大量的欺詐行為從虛擬的網(wǎng)絡(luò)中走向了現(xiàn)實(shí)。被害人（買家）挽回?fù)p失的方式就是向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但期間需要自己舉證，在收集證據(jù)的過程中往往因?yàn)樵p騙人（賣家）信息無法有效獲得，同時(shí)證據(jù)所在地可能偏遠(yuǎn)而導(dǎo)致時(shí)間過程、舉證花費(fèi)過多等原因，最終不了了之無法挽回?fù)p失。而與詐騙相伴而來的是網(wǎng)店的知識(shí)產(chǎn)權(quán)被他人侵犯問題，在淘寶網(wǎng)上，很多商家上架的物品中，很多物品的圖片并不是賣家自己拍攝獨(dú)家原創(chuàng)或自己拍攝，而是從別的商家網(wǎng)店或者從雜志圖片直接拷貝下來的，對(duì)于被拷貝者而言，這種行為是對(duì)照片著作權(quán)的侵犯。從我國目前的司法實(shí)踐看，網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為大多歸為民事侵權(quán)行為，構(gòu)成犯罪的并不多。刑法條文沒有類似罪名明確表述，無法使這種侵權(quán)行為得到根源上的遏制，使這些侵權(quán)行為在刑法真空地帶中自由擦邊。

 

網(wǎng)上支付的第三個(gè)特點(diǎn)就是雙方身份的難確定性。網(wǎng)上支付交易也稱作"無紙貿(mào)易"。其最大特點(diǎn)就是在線交易雙方當(dāng)事人的身份難以確定。整個(gè)合同的擬定過程均通過網(wǎng)絡(luò)傳輸。這對(duì)確定交易一方當(dāng)事人的有無行為能力提出了挑戰(zhàn)，會(huì)與傳統(tǒng)的民事法律行為理論發(fā)生沖突。

 

二、合同締結(jié)中消費(fèi)者知情權(quán)欠缺、買賣雙方地位不平等

 

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定："消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能……售后服務(wù)等有關(guān)情況。"由于網(wǎng)絡(luò)支付的特殊性是虛擬性，消費(fèi)者與商家并不直接接觸，也不能直接看到商品的真實(shí)情況，僅僅通過商家網(wǎng)上的圖片和文字表述根本無法充分實(shí)現(xiàn)知情權(quán)。

 

在實(shí)際操作中，第三方支付企業(yè)所承擔(dān)方式主要是民事責(zé)任，分別有：支付違約金，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)。電子支付企業(yè)利用自身的優(yōu)勢(shì)地位，導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)利削弱，從而逃避企業(yè)本應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)責(zé)任，雙方權(quán)利義務(wù)本末倒置。

 

三、貨物運(yùn)輸中物流問題頻出

 

電子合同締結(jié)后，雙方經(jīng)過了要約承諾，對(duì)合同主要條款達(dá)成一致后，進(jìn)入前文提到的第三步發(fā)貨。2012年12月28日《焦點(diǎn)訪談》欄目曝光了物流快遞業(yè)的暴力分揀和監(jiān)守自盜等問題。三次拋扔是一個(gè)快遞包裹需要經(jīng)受的最低考驗(yàn)，記者暗訪發(fā)現(xiàn)快遞公司大多如此，暴力分揀已成為快遞公司公開的秘密。據(jù)統(tǒng)計(jì)，每天有2000多萬件快遞包裹在中國大地上被運(yùn)送投遞，從業(yè)者上百萬。"野蠻分揀"、"郵件丟失"的亂象已經(jīng)成為這個(gè)行業(yè)的痼疾。筆者認(rèn)為，最根本的原因是，快件企業(yè)的違法成本很低。根據(jù)《郵政法》第47條規(guī)定：對(duì)于未保價(jià)的郵件丟失、損毀或者內(nèi)件短少的，按照實(shí)際損失賠償，但最高賠償額不超過所收取資費(fèi)的三倍。賠償不超過郵資三倍這樣的法規(guī)已經(jīng)成了快遞企業(yè)的保護(hù)傘，無論怎樣的賠償標(biāo)準(zhǔn)，不按照貨物實(shí)際價(jià)格進(jìn)行賠償，都屬于霸王條款。在快遞單背面的服務(wù)協(xié)議也是快遞業(yè)變相保護(hù)自己。

 

四、稅款變相規(guī)避同時(shí)可能衍生金融犯罪

 

稅收是國家財(cái)政收入的重要來源，關(guān)乎著國家的命脈和公平正義的。例如淘寶網(wǎng)，我國對(duì)該平臺(tái)的賣家交易是免征稅的，淘寶網(wǎng)上的賣家不用交稅的。這自然產(chǎn)生一個(gè)問題，本應(yīng)該在實(shí)體店出售后納稅的商品，通過電子支付交易的平臺(tái)后，變成免征稅的商品，無形中合理避稅，國家本該征收的稅源就這樣悄無聲息地流失掉了。在為獲取更大利益的驅(qū)使下，成本降低成了關(guān)鍵所在，賣家們八仙過海各顯神通，海外成批郵寄至國內(nèi)個(gè)人，香港水軍帶貨等等方法而且淘寶網(wǎng)不少中小商家并沒有實(shí)體店及工商注冊(cè)執(zhí)照，更別提任何稅收和發(fā)票問題。雖然開具發(fā)票提高了商品價(jià)格，但開具發(fā)票一方面是企業(yè)社會(huì)責(zé)任感的體現(xiàn)，另一方面也可保證消費(fèi)者的權(quán)益。

 

根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定：明知是毒品犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等7種犯罪行為所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有提供資金帳戶的、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的，協(xié)助將資金匯往境外的等五種情況，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒形或者拘役，并處或者當(dāng)初洗錢數(shù)額百分之五以上百分之而是一下罰金；情節(jié)嚴(yán)重……以下罰金。

 

"支付寶"產(chǎn)品是目前我國電子支付中最便捷安全的支付方式之一，"支付寶"把商品買賣的過程分成了4個(gè)步驟，分別是：（1）選擇商品；（2）支付寶付款-淘寶通知賣家發(fā)貨；（3）買家收到商品后支付寶付款給賣家；（4）完成交易。只有完成以上四個(gè)步驟才算一筆交易完成，商家才能收到錢。而這4步驟完成過程中極容易發(fā)生資金沉淀情況：當(dāng)一筆交易事實(shí)成立后，即便中間不發(fā)生7天退換貨的情況，最快完成交易也要3-4天，長(zhǎng)的可能要半個(gè)月（淘寶天貓規(guī)定自賣家發(fā)貨后15天后自動(dòng)打款到賣家）。有業(yè)內(nèi)人士預(yù)估，按支付寶日均交易額來計(jì)算，考慮到出項(xiàng)和進(jìn)項(xiàng)資金之間的時(shí)間差，沉淀資金每月至少有10億元左右。如果對(duì)第三方支付企業(yè)的資金沉淀不能采取有效監(jiān)管和風(fēng)險(xiǎn)控制，可能引發(fā)支付風(fēng)險(xiǎn)、成為洗錢等非法行為的溫床。假設(shè)，如果"支付寶""挪用"用戶交易資金或者出現(xiàn)投資金融失敗后資金鏈斷裂現(xiàn)象，會(huì)使得數(shù)十億元以上資金安全受到危險(xiǎn)、而目前法律無法充分規(guī)制第三方支付企業(yè)。

 

為了讓刑法更好發(fā)揮保護(hù)國家金融正常秩序的安全衛(wèi)士作用，筆者有幾點(diǎn)拙見：

 

1.完善刑法解釋，因?yàn)樾谭ǖ姆€(wěn)定性必然會(huì)引起刑法的滯后性。為了保持條文適用的可操作性、司法的連續(xù)性以及刑法的謙抑性，結(jié)合實(shí)踐制定相應(yīng)司法解釋。首先、對(duì)以數(shù)額情節(jié)入罪的，盡量沿用現(xiàn)有司法解釋所確定的標(biāo)準(zhǔn)；其次，對(duì)以非數(shù)額情節(jié)入罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)詐騙行為的實(shí)際表現(xiàn)，將實(shí)踐中表現(xiàn)較為突出的行為確定為入罪情節(jié)。如利用偽造的金融票據(jù)詐騙的，多次實(shí)施金融詐騙的等等；再次、明確規(guī)定懲治以數(shù)額較大及以上資金為目標(biāo)的金融詐騙罪的未遂，最后、設(shè)置非數(shù)額情節(jié)入罪的兜底條款。

 

2.目前對(duì)電子支付的指導(dǎo)文件只有《商務(wù)部關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見（暫行）》與《商務(wù)部關(guān)于促進(jìn)電子商務(wù)規(guī)范發(fā)展的意見》，兩個(gè)意見都屬于部門規(guī)章，法律位階低。因此我們可以借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，美國在9o11恐怖襲擊發(fā)生后，加大對(duì)恐怖主義的打擊從而頒布了著名的愛國者法案，愛國者法案中就涵蓋了反洗錢反恐怖立法。法案授權(quán)于財(cái)政部，當(dāng)財(cái)政部認(rèn)為如有某個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)本國金融經(jīng)濟(jì)有危害時(shí)可以采取特定的審控監(jiān)管。目前我國第三方支付企業(yè)的法律責(zé)任，主要是民事責(zé)任與行政責(zé)任，刑事責(zé)任較少，我們可在經(jīng)濟(jì)刑法的罪名中加設(shè)罪名，已完善對(duì)第三方支付平臺(tái)的反洗錢監(jiān)控程度，賦予第三方支付對(duì)客戶身份識(shí)別、危險(xiǎn)業(yè)務(wù)終止、警示報(bào)告等義務(wù)，對(duì)于不履行義務(wù)且違規(guī)參與或者借殼洗錢的第三方企業(yè)，必要時(shí)可以吊銷經(jīng)營許可執(zhí)照和處以高額罰金及降低最低量刑的門檻。