【論文提要】目前，修改后的我國《刑事訴訟法》第二百七十五條規定已經正式確立了未成年人犯罪記錄封存制度，但該規定原則性較強，僅限于最基本的制度構建，對于程序等問題沒有涉及，封存主體、封存時間、封存范圍、責任追究等等一系列具體操作方式等均無規定，需進一步細化明確。而近年來，實踐界早已開展了相關少年司法改革工作，北京、上海、廣東、四川、山東等地法院已相繼出臺相關實施意見，試行未成年人犯罪記錄封存工作，但各地法院做法不統一、規定不詳細、效果不理想，部分法院早前開展的相關工作甚至與《刑事訴訟法》新規定不一致。未成年人犯罪記錄封存制度需要進一步完善，以確保封存工作有效開展。本文擬以制度寬容與司法威懾的理性衡平為視角，從未成年人犯罪記錄封存法理追問、制度設計、制度走向、擴大適用幾個方面展開論述，以期。對未成年人犯罪記錄封存制度的完善有所裨益。

 

【關鍵詞】犯罪記錄    封存    衡平    適用

 

修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第二百七十五條規定，標志著我國未成年人輕罪犯罪記錄封存制度正式確立。自此，刑事司法對未成年人的特別保護進入了嶄新的階段，涉罪未成年人在升學、就業過程中享受與其他公民同等的待遇成為可能。然而，該規定原則性較強，僅限于最基本的制度構建，對于適用程序等問題沒有涉及，需要進一步予以細化和完善。

 

一、現狀分析--立法與實踐脫節

 

犯罪記錄是對行為人犯罪以及相關情況的記載。未成年人犯罪記錄封存是指對被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄相關信息和檔案予以封存保密、限制公開，除司法機關因辦案需要或有關單位依國家規定查詢外，一律不允許查閱，以保護犯罪未成年人同常人一樣正常生活。犯罪記錄封存不同于犯罪記錄消滅，筆者認為，后者所造成的法律后果是視同沒有犯罪，前者的法律后果并非是對犯罪事實的抹煞，而是對犯罪相關記錄通過采取限制公開等措施予以"遮羞"。對于犯罪記錄封存與消滅的關系，筆者將在后文中作進一步闡述。

 

（一）立法現狀

 

"作為立法者，應本著改造、完善人格，促進人類健康發展的宗旨，科學地衡量各種犯罪的不同的社會危害程度，并配之以相應合理的刑法調控強度，為罪犯留下后退獲得寬恕的回旋余地，以求得新生、向上、向善的希望與權利。"《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第48條規定和《中華人民共和國未成年人保護法》第44條規定為實施未成年人犯罪記錄封存，保障犯罪未成年人免受歧視，提供了立法支撐。而我國早在1984年簽署的《聯合國少年司法最低限度標準規則》第21條第1款也規定："對少年罪犯的檔案應嚴格保密，不能讓第三方利用。只有與案件直接有關的工作人員或其他經正式授權的人員才可能接觸這些檔案。"未成年人犯罪記錄封存制度也具有國際法依據。

 

2011年5月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《修正案八》），正式從立法上廢除了未成年人累犯制度，并免除了被判處五年有期徒刑以下未成年人的犯罪記錄報告義務，為我國未成年人犯罪記錄封存制度的推行，掃除了法律上的主要障礙，也意味著這項改革已經正式進入法律化、常態化、可操作的新階段。

 

（二）實踐現狀

 

實務界早已于法律修改之先開展了一系列相關少年司法改革工作，自2003年以來，河北、北京、上海、廣東、四川、山東等地法院和檢察機關已相繼出臺相關實施意見，試行開展未成年人犯罪記錄封存或消滅工作，但各地法院在制度名稱、適用對象、啟動程序、封存方式等各方面做法不盡統一、規定不盡詳細、效果不盡理想，存在適用范圍狹窄、程序相對復雜、封存不夠徹底、形式主義嚴重等現實情況。

 

從各地實踐來看，司法實務部門幾乎全部采用依申請啟動封存程序，大多都規定封存決定作出前要開展一系列社會調查，對犯罪未成年人的日常表現、認罪態度、悔改情況、有無漏罪和新罪等進行考察，并由公、檢、法、司、團委、民政、教育等多部門共同作出是否予以封存的決定，最后制作封存決定書并告知相關單位和個人。而《刑訴法》第二百七十五條規定為："犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。"由此可見，《刑訴法》確定的未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，要求對符合條件的未成年人犯罪記錄均應當封存，封存系依法直接啟動，無需經過申請程序。這也是早期實踐與后期立法的最大脫節之處。

 

二、法理追問--制度立論基礎

 

（一）刑法謙抑理念

 

所謂刑法的謙抑性是指對刑罰的處罰范圍和強度加以限制，防止刑罰的膨脹。根據罪刑相適應原則，犯罪分子所受的懲罰應當與其犯罪行為相當，在承擔了與其所犯罪行輕重相適應的刑事責任后，不應繼續承受該項犯罪所帶來的種種報復，否則有違法律的正義性，也不符合尊重和保障基本權利的人道主義精神。貝卡利亞認為："對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性。因為，最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細小而反復的印象。"刑法在保護社會利益的同時盡量避免因過度使用刑罰而損害犯罪人的合法權益。隨著刑罰的執行完畢，犯罪未成年人不應再承擔因其犯罪而導致的負面評價，但犯罪記錄的公開使誠心悔改、棄惡從善的犯罪未成年人一直背負沉重的精神枷鎖，并長期承擔著被周圍人不信任甚至歧視等不利后果，是不符合刑法寬容和謙抑理念的，也是不人道的。

 

（二）未成年人權益保障及復歸理論：感化、挽救以及對犯罪未成年人再社會化的改造

 

隨著現代文明的進步和人道主義的發展，以實現犯罪者的成功轉化和回歸及社會秩序的和諧構建為終極目標的刑罰價值觀已成為歷史主流。我國對犯罪未成年人實行"教育、感化、挽救"、"教育為主、懲罰為輔"的刑事政策，但由于犯罪記錄的公開，未成年犯被貼上"一朝行竊，終生是賊"的"標簽", 他們在再社會化時，在升學、就業時，將遭受更多的挫折，面臨巨大的輿論壓力，由于難以建立正常的社會關系，其回歸正常社會生活的希望往往被扼殺，因而極易產生自卑、逆反、怨恨心理，甚至自暴自棄，再次滑入犯罪的深淵。犯罪記錄封存制度的建立緩解了失足未成年人與社會的矛盾，有利于幫助其撕掉"標簽"，重回社會。刑罰預防再次犯罪、維護社會秩序的目的也得以實現。

 

（三）與社會公共安全保護的價值衡平："度"的考量

 

犯罪記錄存在的基礎之一是人身危險性，而公布犯罪記錄的初衷之一，在于增強公眾預防犯罪和自我保護的意識，使公眾能夠了解與自身安全相關的犯罪信息，自覺對曾經有過犯罪行為的人進行防范。犯罪記錄封存制度的存在無疑帶來公眾知情權的喪失，一定程度上剝奪了公眾的防衛能力，使公眾面臨遭受再犯的風險。因此，犯罪記錄封存制度必須"適度"，以盡量地發揮其積極作用，并最大限度地消除其負面影響。"必須在國家和社會可信賴的關于刑法判決信息手段的利益與刑滿釋放人員的再社會化的利益之間找到平衡點。"找到未成年人保護與社會公共安全保護的最佳平衡點，調和曾經犯罪的未成年人對犯罪記錄相關信息的隱私權要求與普通社會大眾對犯罪記錄的知情權要求之間的矛盾，對犯罪記錄封存制度的設計具有十分重要的意義。

 

（四）刑法威懾力和規范作用的必要發揮：限制封存與解除封存制度的設計

 

對于那些主觀惡性大、人身危險性高的未成年犯罪分子，犯罪記錄封存制度只能成為他們逃避法律嚴厲制裁的擋箭牌，實施封存將影響刑法應有的威懾力，對社會也顯失公平，不能發揮封存真正的作用。實現犯罪未成年人隱私保護與社會公共安全保護的價值衡平，最大程度的發揮刑法的規范作用，必然要求刑法威懾力在某些情況下的必要發揮，限制封存和解除封存的制度設計也就十分必要和重要。

 

筆者認為，限制封存和解除封存制度設計的基礎仍應是主觀惡性和人身危險性。《修正案八》雖然取消了未成年人累犯制度，但筆者認為，對于已將犯罪作為習慣的慣犯、涉毒涉賭涉性的癮癖性犯罪等人身危險性大、難以在短期內徹底改正的未成年犯罪分子的犯罪記錄，不能予以直接封存，而應當在對犯罪未成年人經過一定期限的觀察和考察之后再行作出封存決定。而對于危害國家安全罪、恐怖活動犯罪等重大惡劣的犯罪記錄不應予以封存。解除封存制度的設計筆者將在后文論述。

 

三、程序設計--防止規范與實踐斷裂

 

（一）封存對象

 

《刑訴法》第二百七十五條已經對犯罪記錄封存的對象進行了較為明確的規定，即犯罪時未滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的犯罪分子的與犯罪相關的記錄。筆者認為，根據舉重以明輕原則以及相關司法解釋和規范性文件的規定，免于刑事處罰記錄、相對不起訴和附條件不起訴記錄等也應參照適用未成年人犯罪記錄封存制度。

 

（二）封存主體

 

所有知曉未成年人犯罪記錄的機關、單位以及個人都應是該制度的適用主體。其中公安機關、檢察院、法院以及未成年犯管教所是當然和典型的適用主體，其他知曉未成年犯罪記錄的有關單位，如未成年人所在學校、所在單位、居住地基層組織、法律援助機構、社區矯正機構以及涉罪未成年人教育管護基地等應當對未成年人的犯罪信息不作記錄。被依法送達判決書或者不起訴決定書的當事人、辯護人、訴訟代理人以及其他知悉未成年人犯罪記錄的個人對未成年人犯罪記錄也應當嚴格保密。

 

（三）封存方式

 

1．啟動形式。根據《刑訴法》規定，符合條件的未成年人犯罪記錄應當依法直接啟動封存，不需要依當事人申請。筆者認為，由于封存條件中要求的刑罰最終由法院作出，所以應當由法院發出封存通知，啟動封存程序。

 

2．封存時間。《刑訴法》第二百七十四條規定，"審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。"可見，未成年人犯罪相關情況自始應當限制公開，筆者認為，封存通知應在法院刑事判決生效后立即向相關單位和個人發出。

 

3．送達方式。封存通知應當直接送達相關單位負責該未成年人犯罪及檔案相關工作的部門，如公安機關偵查部門、檢察院公訴機關、學校政工部門、單位人事部門。送達過程中，應著重注意防范因送達不當導致的犯罪記錄知曉范圍人為擴大，影響制度作用發揮。

 

4．檔案管理。為最大限度地減小犯罪記錄對未成年人的影響，公、檢、法、司應對未成年人犯罪記錄設立專門的檔案庫，設置專門機構、由管理人員進行管理，不得泄露檔案內容。任何單位或個人非依法不能進行查詢和閱看。

 

（四）法律后果

 

有關犯罪記錄的檔案材料，只能保存在司法機關，犯罪未成年人本人或單位人事檔案及記錄均不得顯示其犯罪相關信息的存在，本人也有拒絕向其他人、其他單位陳述、報告的權利。

 

（五）有權查閱人及使用規則

 

根據《刑訴法》第二百七十五條規定，筆者認為，有權查閱人僅限于兩類，一是司法機關辦案查詢，二是有關單位基于招聘法官、檢察官等公務性或公益性人員，才能對特定個人的犯罪記錄進行查詢。查閱時必須向檔案管理部門明確說明查閱原因，并應當在查閱原因所限定的范圍內使用。

 

（六）泄露后的責任

 

一旦被封存，未成年人的犯罪記錄將成為其隱私，當他人惡意披露、宣揚、散布其犯罪記錄，并造成嚴重影響，應當允許曾經犯罪的未成年人根據《民法通則》、《侵權責任法》等的相關規定向法院提起訴訟，追究責任人的民事責任。

 

（七）解除封存的條件與方式

 

犯罪記錄封存的目的在于為犯罪未成年人順利回歸社會架設橋梁，防止其再次犯罪。因此，如果未成年人再次犯罪，證明其沒有從過去所受刑罰中真正悔罪，犯罪記錄封存的美好愿望不能達成，從社會安全保護的角度看，有必要解除對其犯罪記錄的封存。重新犯罪后，對新罪進行審判的法院應當作出撤銷和解除封存的決定。另外，犯罪記錄封存后，若發現未成年人有漏罪未予處理，并罰后其刑期超過《刑訴法》規定的五年以下有期徒刑的，也應當作出解除封存的決定，并通知相關單位。

 

四、關聯銜接--協調互動的重要性

 

未成年人犯罪記錄封存制度并不能孤立的發揮作用，其有效落實依賴其價值滲透到一系列關聯和配套制度，配套制度的價值一致才能保證封存制度的有效實施。

 

（一）與人事檔案制度的銜接

 

在我國，每個人的出生、升學、就業、遷移等等無不受到戶籍和人事檔案制度的制約。我國《檔案法》第10條規定："對國家規定的應當立卷歸檔的材料，必須按照規定，定期向本單位檔案機構或者檔案人員移交，集中管理，任何個人不得據為已有。"根據我國的人事檔案管理制度，刑事犯罪記錄屬于必須歸檔的重要人事材料。由于我國沒有專門的犯罪記錄登記和查詢制度，現有的戶籍管理制度、人事檔案管理制度部分地承擔了犯罪記錄登記和查詢的功能，要落實制度，必須將戶籍、人事檔案的附加功能予以剝離。封存制度建立之前，我國的做法是將犯罪記錄永久性地記錄于犯罪人的戶籍和人事檔案上。未成年人犯罪記錄封存后，其檔案應當進行專門管理，戶籍、人事檔案中不能再有關于犯罪記錄的刑事處罰、法律文書等任何信息。建立專門的犯罪記錄登記和查詢系統，建立全國性的犯罪記錄體系，對于保障犯罪記錄封存效果具有十分重要的意義。目前情況下，公安機關戶籍及前科記錄管理系統為電子檔案，涉及網上辦案系統、公安檔案查詢系統、綜合查詢系統等多個聯網查詢系統，實施封存決定必須對上述電子系統一并修改，在專門犯罪記錄登記查詢系統建立之前，只能將封存通知載入公安機關的上述聯網查詢系統，要求警務人員對外予以封存、保密，作為一種權宜之計。

 

（二）與政審、考試錄用制度的銜接

 

未成年人犯罪記錄封存后，其人事檔案中不再有相關犯罪記錄的登記，而且其前科報告義務也被免除，因此在升學、普通的就業時，并不會受其犯罪記錄的影響。影響較大的是參軍、報考公務員等需要進行嚴格政審的情況。"政審，顧名思義就是政治審查。"政審是個人在升學、參軍、就業時，有關部門和人員按照相關的規定和要求，對其政治覺悟和品行素養進行規范深入和嚴格細致的調查了解，從而為其最終能否被批準加入或者能否被選用提供科學、準確的參考依據。我國有十余部法律對曾經犯罪的人員擔任相應職務的資格進行了限制，通過分析其規定，筆者發現，《會計法》、《證券法》、《執業醫師法》等關于職業資格的限制一般情況下約束不到未成年人，而《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《教師法》等規定對犯罪未成年人從事相關職業具有較大影響，因犯罪記錄封存并不等于犯罪記錄不存在，因此在現行法律規定下，即使其犯罪記錄已經封存，相關單位在政審時也不能隱瞞其曾經犯罪的事實，因此犯罪記錄封存制度與這些職業的錄用制度無法有效對接。

 

要解決相關考試錄用制度對犯罪未成年人的限制，應該考慮按照其所受處罰的種類以及所涉犯罪行為的社會危害性大小，逐步修改或廢除我國現行法律法規中對有犯罪記錄的未成年人的就業資格限制或剝奪的條款。"應該借鑒加拿大以及美國有關的實踐，考慮限制的職業內在需要，限制與職業不相容的違法犯罪前科者的就業資格。"此外，在未成年人犯罪記錄封存制度的基礎上，進一步建立犯罪記錄消滅制度，符合條件的未成年人在犯罪記錄消滅后即可從事相關職業。當然，這仍建立在犯罪記錄消滅視同沒有犯罪、未受刑事處罰，并且對相關法律法規進行合理擴大解釋的立論基礎上。

 

五、制度走向--未成年人犯罪記錄消滅制度

 

犯罪記錄消滅制度發源于大陸法系的法國，已被當今世界各國廣泛采用。2008年12月，中央政法委在《司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中要求"人民法院要按照教育為主、懲罰為輔的原則，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果"；2009年3月最高人民法院頒布《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》，其中明確提出要"配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果"。由此可見，構建未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度是近年來我國少年司法改革的重中之重。筆者認為，移植國外未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，必須考慮受體發生排異反應的可能，而"先封存后消滅"的改革道路正是成功移植的良方，采取"兩步走"的改革方法，彈性大、空間足，更易于被社會大眾接受，比"一步走"更慎重、更穩妥、更科學、可操控。

 

犯罪記錄消滅是指"對被判過刑罰或被認定有罪的人，依法應視為無刑事前科，或由法官依據一定的程序宣布取消其刑事污點，視為未受過刑事處分或沒有刑事前科。"未成年人犯罪記錄一旦依法被消滅，就意味著當事人即被視為未曾犯罪之人，恢復犯罪之前的一切權利，各方面的資格限制被取消。未成年人犯罪記錄封存不可能無期限限制，最終要在封存一定年限、符合一定條件后建立犯罪記錄消滅制度。對于未成年人犯罪記錄消滅必須設置一定條件，包括：（1）程序上必須經過一定期限的考察，具體期限設定可以結合犯罪未成年人犯罪前綜合情況和刑罰判定及執行情況作出梯度設計，考察期起點自不起訴決定或免刑判決生效之日，緩刑考驗期滿之日或主刑及附加刑執行完畢之日。（2）實質上未成年人在犯罪記錄封存期間必須沒有犯新罪或者嚴重違法，其因犯罪所導致的民事賠償責任已經履行完畢。（3）方式上必須經過申請--考察--審批--決定四個階段，因犯罪記錄消滅的法律后果比犯罪記錄封存的法律后果更為優越，因此在司法實踐中更應嚴格審慎，防止因不當消滅導致的對社會公共利益的損害。

 

六、擴大適用--封存惠及人群的擴大

 

作為幫助犯罪分子成功回歸社會，預防其重新犯罪重要手段的犯罪記錄封存制度，在經過一定時間的實踐檢驗，獲得社會大眾的心理支持后，應當在可能的情況下加以擴大適用，以充分發揮其積極作用。

 

對于輕微犯罪、缺乏再犯可能性以及社會危害較小的成年犯罪分子，也應當有條件地終止犯罪記錄的查詢，使此類有犯罪記錄的人能夠逐漸回歸社會。從根本上講，未成年人犯罪記錄封存制度擴大適用到成年犯罪分子的前提條件仍應是所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現、不致再危害社會。除了仿照未成年人犯罪記錄封存制度所確定的刑期標準來決定能否對成年人犯罪記錄進行封存外，還可以充分考慮其犯罪的動機、目的、情節、后果以及悔罪表現等，并結合其人身危險性和再犯可能性，來決定能否適用犯罪記錄封存制度。具體來講，對于（1）初犯、偶犯、過失犯（2）中止犯、脅從犯（3）因戀愛婚姻家庭、鄰里糾紛等導致的激情犯罪、防衛過當等突發性犯罪，因其主觀惡性小、再犯可能小，從社會公共安全和刑事司法寬容衡平的角度衡量，可以考慮對其適用犯罪記錄封存制度。筆者認為，對于成年人的犯罪記錄封存決定，應當遵循"當事人提出申請--有關組織評定--法院最終裁定"的模式，以便司法機關能及時分析、靈活適用。

 

七、余論

 

制度的完善不可能一蹴而就，需要各方面的制度配合及實踐檢驗，需要全社會的積極參與和大力支持，尤其是在社會本位思想根深蒂固的情況下，應大力弘揚人權觀念、培養人道觀念，淡化報應觀念，讓社會公眾以良性的心態接受未成年罪犯的回歸。只有這樣，才能逐步降低未成年人重新犯罪率，為最終實現社會和諧做出努力。