摘要：在國家賠償中，賠償構(gòu)成要件是衡量國家賠償成立與否的基礎(chǔ)性條件，賠償方式和賠償標(biāo)準(zhǔn)則決定了賠償義務(wù)主體承擔(dān)責(zé)任的形式和受害人獲得賠償?shù)姆绞剑鼈兌际菄屹r償研究不可或缺的部分。本文以國家賠償歸責(zé)原則為基礎(chǔ)，具體分析和總結(jié)構(gòu)成國家賠償?shù)闹黧w、行為、結(jié)果和原因四要件以及國家賠償法所規(guī)定賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)，對懲罰性賠償和共同侵權(quán)賠償?shù)忍厥鈬屹r償情形進(jìn)行必要的探討。

 

關(guān)鍵詞：國家賠償  歸責(zé)原則  承擔(dān)方式

 

 

一、國家賠償?shù)臍w責(zé)原則概述

 

歸責(zé)原則國家賠償制度結(jié)構(gòu)的晴雨表，是國家賠償立法基本立場試金石，是國家賠償范圍的調(diào)節(jié)器，是法律適用解釋的指南針，是國家賠償法修改和完善的突破口，因而備受學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。目前，我國學(xué)界對于國家賠償歸責(zé)原則仍然存在爭議，尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。綜合學(xué)界觀點(diǎn)，大致可以將學(xué)界關(guān)于國家賠償法歸責(zé)原則概括為以下三種歸責(zé)原則。

 

1.違法歸責(zé)原則。目前，采用違法歸責(zé)原則的典型國家是瑞士和奧地利。瑞士在國家賠償中首先采用違法原則。1994年《國家賠償法》第2條規(guī)定:"國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職則未曾得到民法學(xué)界的認(rèn)同，是我國國家賠償特有的歸責(zé)原則。其之所以為行權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利",這一條文被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上確立了"違法"歸責(zé)原則。而事實(shí)上，就我國國家賠償法違法歸責(zé)原則也確實(shí)源于此。盡管2010年重新修訂了《國家賠償法》，并在第二條中取消了"違法"二字，但是縱觀整個(gè)國家賠償法規(guī)范，違法歸責(zé)原則仍然在國家賠償中占據(jù)絕對優(yōu)勢。

 

2.過錯(cuò)歸責(zé)原則。過錯(cuò)原則，是指致害行為人存在著故意或過失或者致害行為本身存在著某種欠缺，方構(gòu)成承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)。過錯(cuò)歸責(zé)原則以行為人主觀意識(shí)為判斷之標(biāo)準(zhǔn)，即行為人的侵權(quán)行為需要存在主觀過錯(cuò)才能承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，如果行為人主觀上不存在過錯(cuò)，就當(dāng)然第不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該種責(zé)任在英國、美國判定國家責(zé)任所廣泛采用。

 

3.無過錯(cuò)歸責(zé)原則。無過錯(cuò)責(zé)任，又稱嚴(yán)格責(zé)任或結(jié)果責(zé)任，是指在法律有特別規(guī)定的情況之下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為著眼點(diǎn)，與該損害有因果關(guān)系的行為人，不問是否具有主觀上的過錯(cuò)，都要承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。【1】在國家賠償法上表現(xiàn)為國家無條件地承擔(dān)因公權(quán)利損害所導(dǎo)致的賠償責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任本質(zhì)上是過錯(cuò)責(zé)任的沿續(xù),其產(chǎn)生的直接動(dòng)力是彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任的缺點(diǎn)和不足。無過錯(cuò)歸責(zé)原則實(shí)行客觀歸責(zé)，而非主觀歸責(zé)。它不管侵權(quán)行為人的主觀上是故意還是過失,只要造成了客觀損害就必須給予法律上的否定性評價(jià)。但是無過錯(cuò)歸責(zé)原則因"在性質(zhì)上已經(jīng)不具有一般法律責(zé)任的含義;因?yàn)槿魏畏韶?zé)任是以過錯(cuò)為基本,從而體現(xiàn)法律責(zé)任對不法行為的制裁和教育作用"【2】而受到法學(xué)理論和法律實(shí)踐的挑戰(zhàn)。事實(shí)上，無過錯(cuò)責(zé)任并未否定過錯(cuò)責(zé)任原則，它只是作為過錯(cuò)責(zé)任的一種特殊形式出現(xiàn)的，輔助過錯(cuò)責(zé)任共同構(gòu)建國家賠償責(zé)任完整的體系構(gòu)架。

 

二、國家賠償構(gòu)成要件

 

（一）國家賠償構(gòu)成要件與歸責(zé)原則

 

首先，國家賠償歸責(zé)原則決定了國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。目前，我國學(xué)界關(guān)于國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件存在著三要件、四要件、五要件以及六要件等不同的學(xué)說。【3】而這些關(guān)于國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件的學(xué)說大體上都是依附于不同的歸責(zé)原則而被建構(gòu)起來的，違法歸責(zé)原則要求公權(quán)力行為違反法律這一要件，過錯(cuò)原則要求國家機(jī)關(guān)及其工作人員主觀上存在過錯(cuò)這一要件。例如，姜明安教授將國家賠償法構(gòu)成要件歸納為侵權(quán)行為主體、執(zhí)行職務(wù)的行為違法、損害事實(shí)和損害結(jié)果【4】，該觀點(diǎn)明顯采納了違法歸責(zé)原則，即構(gòu)成構(gòu)成國家賠償?shù)那疤崾菄覚C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)；有的學(xué)者將國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件歸納為國家行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)和法律依據(jù)等五要件【5】，則采用了過錯(cuò)歸責(zé)原則。因此，從某種程度上講，國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件的理論或者評價(jià)基礎(chǔ)是國家賠償歸責(zé)原則。

 

其次，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件既反映國家賠償歸責(zé)原則又具有相對的獨(dú)立性。國家賠償責(zé)任歸責(zé)原則是國家賠償構(gòu)成要件的抽象化，國家賠償構(gòu)成要件是國家賠償歸責(zé)原則的具體化。無論是學(xué)界關(guān)于國家賠償構(gòu)成要件抑或是實(shí)踐中對國家賠償?shù)恼J(rèn)定中，國家賠償構(gòu)成要件基本上都是按照或者參照國家歸責(zé)原則進(jìn)行細(xì)化，從而確定國家賠償責(zé)任。但是這并不是說國家賠償?shù)臉?gòu)成要件完全依附于國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，其實(shí)國家構(gòu)成要件具有自身的獨(dú)立性。例如，張樹義教授、姜明安教授認(rèn)為國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件包括國家侵權(quán)行為、損害事實(shí)、侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，而我國眾多歸責(zé)原則基本上都強(qiáng)調(diào)公權(quán)力行為的性質(zhì)（諸如違法之類），因而這并未反映違法歸責(zé)原則、過錯(cuò)原則等原則。此外，國家歸責(zé)原則一般會(huì)上升為國家意志，以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)，但是國家賠償?shù)臉?gòu)成要件則為學(xué)界或者實(shí)務(wù)界為了認(rèn)定國家賠償而從法規(guī)范中提煉而成，一般不為法律所規(guī)定。也就是說，前者一般為法律規(guī)范，后者為學(xué)理分析或者實(shí)務(wù)操作規(guī)范。

 

（二）國家賠償構(gòu)成要件

 

1.國家賠償構(gòu)成要件學(xué)說概述。第一，三要件說。因?yàn)閲屹r償構(gòu)成要件越少，對國家賠償責(zé)任成立的要求越寬松，國家實(shí)際承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。所以三要件說往往為盡量擴(kuò)大國家賠償責(zé)任范圍的國家所采納。如法國國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件為損害的發(fā)生、賠償主體的行為或物體有因果關(guān)系、引起損害的事實(shí)必須具備某些性質(zhì)。我國學(xué)界也存在這樣的呼聲：張樹義、姜明安將國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件概括為侵權(quán)行為、損害事實(shí)、侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系；顧昂然則將之概括為侵權(quán)行為主體、國家的職權(quán)行為和合法利益受損害。第二，四要件說。肖峋認(rèn)為國家責(zé)任的構(gòu)成要件有主體要件、行為要件、后果要件和因果關(guān)系要件。除此之外，持四要件說觀點(diǎn)的學(xué)者還有張正釗、薛剛凌、劉恒、皮純協(xié)、何壽生等等。第三，五要件說。高家偉以及羅豪才主編、湛中樂副主編的《行政法學(xué)》都認(rèn)為國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件有主體要件、行為要件、后果要件、因果關(guān)系和法律規(guī)定等五要件；劉靜侖則認(rèn)為它包括國家行為、損害事實(shí)、國家行為與損害事實(shí)之間因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)和法律根據(jù)。第四，六要件說。應(yīng)松年認(rèn)為國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件包括主體、職權(quán)行為、職權(quán)行為違法、實(shí)然或者必然的損害結(jié)果、因果關(guān)系和法律規(guī)定這六個(gè)要件；金立琪、彭萬林、朱思東則認(rèn)為構(gòu)成要件包括行為違法、客觀損害事實(shí)、侵權(quán)行為、因果關(guān)系、行為人過錯(cuò)和職務(wù)行為。以上則是我國學(xué)界對國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件學(xué)說的基本概況。

 

2.國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件。對于以四種學(xué)說，筆者較為贊同四要件說，即主體、行為、后果（結(jié)果）和因果關(guān)系。究其原因在于，其一是三要件說中侵權(quán)行為要件雖然有利于受害人權(quán)利保障，但是過分?jǐn)U張了國家責(zé)任和導(dǎo)致無法理清侵權(quán)行為中行政主體的私法行為侵權(quán)和公法侵權(quán)行為；其二是五要件說和六要件說則往往強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范，即法無明文不賠償，而顯然不利于維護(hù)受害人權(quán)益和違背國家賠償法發(fā)展趨勢。因此，筆者較為贊同四要件說，它包括主體、行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系四個(gè)要件。

 

第一，主體要件。國家賠償侵害行為主體是一定范圍內(nèi)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員。根據(jù)我國國家賠償法規(guī)定,國家賠償侵害行為的主體不是所有的國家機(jī)關(guān)及其工作人員,而是國家機(jī)關(guān)五大類中的行政機(jī)關(guān)(包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)獄機(jī)關(guān),它們是國家賠償?shù)暮细裰黧w。權(quán)力機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)一般不能作為國家賠償?shù)牧x務(wù)主體。【6】換言之,各級人大及其常委會(huì)和軍事機(jī)關(guān)的工作人員違法行使職權(quán),給公民、法人和其他組織造成損害的,不依國家賠償法進(jìn)行賠償。除此之外,各政黨、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位、群眾性自治組織以及國有企業(yè)單位,也均不能作為國家賠償侵害行為的主體,造成損害的不能依照國家賠償法進(jìn)行賠償,只能以民事侵權(quán)責(zé)任論處,按民事訴訟程序進(jìn)行民事賠償。

 

第二，行為要件。國家主體的侵權(quán)行為必須發(fā)生在國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的過程之中，是職務(wù)行為。我國國家賠償法規(guī)定,行使國家職權(quán)的行為主要有以下幾類:一是行使行政處罰、行政強(qiáng)制措施的行政職權(quán);二是行使征收征用等要求相對人履行義務(wù)的職權(quán);三是行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理的職權(quán);四是行使保障訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的強(qiáng)制措施、保全措施及執(zhí)行等職權(quán);五是使用武器、警械的職權(quán)。【7】國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)只要是在行使以上職權(quán)過程中違法造成對公民、法人和其他組織損害的,均應(yīng)依法給予國家賠償。凡是侵害行為與行使職權(quán)有關(guān)的,則構(gòu)成國家賠償責(zé)任;凡是侵害行為與行使職權(quán)無關(guān)的,則不構(gòu)成國家賠償責(zé)任。職務(wù)行為的確定并不嚴(yán)格按照工作時(shí)間或者工作崗位，即使國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害行為若不是發(fā)生在工作時(shí)間內(nèi)或不在工作崗位上,但是該行為與其行使職權(quán)有關(guān),也構(gòu)成國家賠償責(zé)任。反之,亦然。此外，我國國家賠償法還規(guī)定了人身自由權(quán)及生命健康權(quán)受到損害而與行使職權(quán)無關(guān)、不構(gòu)成國家賠償責(zé)任的幾種情況: (1)因公民自己故意作虛偽供述,或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押的; (2)依照刑法規(guī)定,犯罪主體的責(zé)任年齡或行為能力不負(fù)刑事責(zé)任而被羈押的;(3)依照刑事訴訟法規(guī)定不認(rèn)為犯罪的、或犯罪已過追訴時(shí)效期限的、或經(jīng)特赦令免除刑罰的、或應(yīng)告訴才處理的犯罪而沒告訴的等免予追究刑事責(zé)任而被羈押的; (4)因公民自傷、自殘故意行為對身體傷害的。也就是說，在上述范圍內(nèi)，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

第三，結(jié)果要件，即國家賠償侵害行為必須有法定的損害后果。依照國家賠償法規(guī)定,它具有兩個(gè)特點(diǎn):一是必須有相對人在人身自由權(quán)、生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以及精神方面造成損害的法定情況。【8】二是這種損害后果是現(xiàn)實(shí)的或者必然發(fā)生的,不是可預(yù)見的和不必然發(fā)生的。例如,(1)依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪,原判刑罰已執(zhí)行的; (2)依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪,原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的;(3)對判決、裁定及其他生效法律文件在執(zhí)行中已經(jīng)發(fā)生錯(cuò)誤的。

 

第四，因果要件，即國家賠償侵害行為與損害后果存在必然因果關(guān)系。【9】侵害行為與損害后果之間的因果關(guān)系是構(gòu)成任何侵權(quán)賠償責(zé)任的基本要件之一。這種因果關(guān)系在國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件中主要體現(xiàn)它的客觀性、直接性和法律性，即這種損害后果與侵權(quán)行為存在必然的法律上的邏輯關(guān)系。否則，不構(gòu)成國家賠償法意義上的因果關(guān)系。此外，行政不作為的因果要件存在特殊性。行政作為侵權(quán)往往并不是受害人致害的直接原因，特別是當(dāng)侵權(quán)行為和其他行為共同侵權(quán)之時(shí)。【10】但是此時(shí)認(rèn)定行政不作為與損害結(jié)果存在因果，并由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，就是從保護(hù)個(gè)人合法權(quán)益出發(fā)，預(yù)防社會(huì)公平喪失。因此，在認(rèn)定行政不作為的因果關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)客觀性和法律性。也就是說，行政不作為與損害之間存在客觀的必然聯(lián)系，而且這種因果關(guān)系為法律或者司法裁判所認(rèn)可。而至于直接性，在行政不作為因果關(guān)系中則不應(yīng)處于第二位階，因?yàn)樾姓蛔鳛橥谇謾?quán)中表現(xiàn)為間接性。

 

三、國家賠償責(zé)任的承擔(dān)方式和標(biāo)準(zhǔn)

 

（一）責(zé)任承擔(dān)方式

 

所謂國家賠償?shù)姆绞剑褪侵阜梢?guī)定由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的各種形式。它既是受害人合法權(quán)益得到救濟(jì)的具體補(bǔ)救方法，也是有權(quán)裁決的機(jī)關(guān)(主要是人民法院)保護(hù)受害人權(quán)利的具體措施。【11】根據(jù)我國國家賠償法第32條至第37條的規(guī)定，國家賠償?shù)姆绞街饕幸韵氯N:

 

1.支付賠償金，是指將受害人的各項(xiàng)損失折抵成金錢，以貨幣的形式支付賠償金額的一種賠償方式。它是國家賠償?shù)闹饕蚧痉绞健屹r償以金錢賠償為主要內(nèi)容，是各國的通例。我國國家賠償法之所以以支付賠償金為主要方式，是基干以下考慮:首先，金錢賠償?shù)姆秶^廣，無論是人身損害的賠償，還是財(cái)產(chǎn)損害的賠償，亦或是精神損害賠償，都可以金錢支付;其次，金錢賠償比較靈活，便于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)迅速給受害人進(jìn)行賠償，從而使受害人的合法權(quán)益得到及時(shí)保護(hù)。支付金錢方式在不同情形之下有不同的適用規(guī)則：在公民的人身權(quán)利受到侵害的情況下，賠償只能以金錢的方式來計(jì)算;在公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害的情況下，能夠恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)予以恢復(fù)或返還，不能恢復(fù)或返還的，才以金錢支付。

 

2.停止侵害。首先，返還財(cái)產(chǎn)。它是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)占有他人財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)未滅失時(shí)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)將該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)返還于所有者的一種保護(hù)措施。它也是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的方式之一。返還財(cái)產(chǎn)一般僅限于財(cái)產(chǎn)損害的賠償。例如，國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法對公民、法人和其他組織處以罰款、罰金、追繳、沒收財(cái)產(chǎn)或違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的，就應(yīng)當(dāng)采用返還財(cái)產(chǎn)的方式。返還財(cái)產(chǎn)的方式僅適用于作為的侵權(quán)行為，即非法占有人實(shí)施積極行為而侵占他人的財(cái)產(chǎn);返還的財(cái)產(chǎn)僅指原物。原物既可能是特定物，也可能是種類物。如果原物已經(jīng)滅失或因其他原因無法返還原物，則應(yīng)以其他方式承擔(dān)賠償責(zé)任;請求返還財(cái)產(chǎn)的人只能是該財(cái)產(chǎn)的所有人或經(jīng)營管理人。【12】其次，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)。該方式為非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任形式。當(dāng)公民的名譽(yù)權(quán)，榮譽(yù)權(quán)受到國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為侵害時(shí)，受害人有權(quán)通過人民法院或其他機(jī)關(guān)要求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在影響所及的范圍內(nèi)，以公開的形式承認(rèn)侵權(quán)，澄清事實(shí)，消除所造成的不良影響后果，將受害人的名譽(yù)恢復(fù)至未受侵害時(shí)的狀態(tài)。一般來說，在什么范圍內(nèi)使受害人的名譽(yù)受到損失，就應(yīng)在什么范圍內(nèi)恢復(fù)其名譽(yù)。適用消除影響，恢復(fù)名譽(yù)須具備兩個(gè)條件:一是國家機(jī)關(guān)及其工作人員的過錯(cuò)行為導(dǎo)致了;二是上述國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為損害了公民的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。第三，賠禮道歉。主要適用于侵害人身權(quán)的情況。賠禮道歉是對精神損失用精神補(bǔ)救辦法解決的有效方式，其適用條件與消除影響、恢復(fù)名譽(yù)相同。

 

3.恢復(fù)原狀。它是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵害他人合法權(quán)益而有復(fù)原可能時(shí)，受害人有權(quán)請求復(fù)原，以恢復(fù)到權(quán)利被侵害前原有狀態(tài)的一種保護(hù)措施。恢復(fù)原狀主要適用于物之功能喪失與減弱或物品外形損壞的情況。

 

上述國家承擔(dān)責(zé)任的形式都可以單獨(dú)適用，也可以相互配合適用，它們互為補(bǔ)充，形成了依法保護(hù)受害人合法權(quán)益的完整措施體系。

 

（二）賠償標(biāo)準(zhǔn)

 

國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)在《國家賠償法》表述為"賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)"，主要包括人身自由賠償金、生命健康賠償標(biāo)準(zhǔn)和俠義的精神損害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償四個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)。

 

第一，人身自由損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。在我國人身自由賠償標(biāo)準(zhǔn)存在三個(gè)特點(diǎn)：一是，統(tǒng)一性，不以賠償請求人的年齡、性別、職業(yè)、種族等方面的差別而有所不同；二是動(dòng)態(tài)性，這是由于其按照國家上年度職工平均工資所導(dǎo)致的；三是以賠償請求人實(shí)際關(guān)押期日期為準(zhǔn)據(jù)，不扣除法定節(jié)假日。【13】人身自由賠償金是對公民因公權(quán)力侵權(quán)而喪失人生自由的一種撫慰性賠償，從這個(gè)角度上講，這也可以視為對受害人精神損害層面的內(nèi)容。而這明顯區(qū)別于民法上的誤工損失賠償金。最高人民法院在2000年1月10日做出的《關(guān)于王至誠申請國家賠償議案的批復(fù)》中指出："公民因被偵查、檢查、審判機(jī)關(guān)錯(cuò)拘、錯(cuò)捕、錯(cuò)判而被錯(cuò)誤限制人身自由的，該公民有權(quán)申請并依照法律規(guī)定獲得賠償。國家賠償與單位補(bǔ)發(fā)工資性質(zhì)不同，不能互相混淆，不能基于單位已經(jīng)補(bǔ)發(fā)工資就剝奪該公民依法獲得的申請國家賠償?shù)臋?quán)利。"盡管，該賠償標(biāo)準(zhǔn)存在低賠付之嫌疑，但是受害人在獲得自由損害賠付和工資補(bǔ)發(fā)之后，實(shí)際上這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然還是具有一定的合理性的。當(dāng)然，在批復(fù)中，最高院將之限定在刑事司法領(lǐng)域而為擴(kuò)張到行政行為領(lǐng)域，是值得商榷的。筆者認(rèn)為該類批復(fù)可以直接擴(kuò)大到行政行為侵犯人身自由領(lǐng)域。

 

第二，生命健康賠償標(biāo)準(zhǔn)。我國的國家賠償中關(guān)于生命健康賠償標(biāo)準(zhǔn)存在以下兩個(gè)特點(diǎn)：第一，標(biāo)準(zhǔn)的差異性，即不同的費(fèi)用，不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。例如，醫(yī)療費(fèi)基本上是據(jù)實(shí)計(jì)算，而誤工損失、殘疾賠償金、死亡賠償金、喪葬費(fèi)則采用法定標(biāo)準(zhǔn)，以全國職工年平均工資和法定倍數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。第二，區(qū)域差別。即農(nóng)村地區(qū)和城市地區(qū)、發(fā)達(dá)地區(qū)和不發(fā)達(dá)地區(qū)之間關(guān)于生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)用就存在差異。【14】就目前有關(guān)生命健康賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，它基本上遵循了我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的客觀環(huán)境。

 

第三，精神損害賠償。精神損害賠償制度最早發(fā)源于國外，它的歷史演變經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展過程。各國的國家賠償制度中，一般都規(guī)定了精神損害賠償制度，只是具體在賠償范圍、方式以及數(shù)額的計(jì)算上有所不同。但是在國家賠償法為修訂之前，我國明確否認(rèn)國家賠償責(zé)任中的精神損害賠償。新《國家賠償法》第35條明確規(guī)定,國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯人身權(quán),致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽(yù),賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。在確定精神損害撫慰金的數(shù)額,要應(yīng)考慮受害人精神損害的程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)及嚴(yán)重程度、侵權(quán)人的過錯(cuò)程度以及侵權(quán)行為的具體情節(jié)以及國家的財(cái)政狀況和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素。我國將精神損害賠償納入國家賠償制度中，正是順應(yīng)了這一趨勢。

 

第四，財(cái)產(chǎn)損害賠償。財(cái)產(chǎn)損害存在問題在于財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)不客觀。世界各國的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，都遵循一個(gè)基本原則，就是損害決定賠償，損害有多少就應(yīng)當(dāng)賠償多少。國家賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)賠償標(biāo)準(zhǔn)卻違背了這個(gè)規(guī)則，不是以損害來決定賠償數(shù)額，而是人為的確定一個(gè)賠償標(biāo)準(zhǔn)。例如，例如，對于"財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的價(jià)款"。絕大多數(shù)情況下，拍賣都是低于財(cái)產(chǎn)的價(jià)值本身。這個(gè)損失，是由于國家機(jī)關(guān)的違法行為造成的，并不是由于當(dāng)事人自己的行為造成的，應(yīng)當(dāng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有任何理由讓當(dāng)事人來承擔(dān)這個(gè)損失。《國家賠償法》在財(cái)產(chǎn)損失賠償方面，沒有按照民事賠償?shù)耐耆r償原則計(jì)算損失和賠償損失，既沒有完全賠償直接損失，更沒有完全賠償間接損失。因此，國家賠償標(biāo)準(zhǔn)，首先和最起碼的是要保障直接損失的全部賠償；其次，合理的間接損失也應(yīng)當(dāng)賠償。按《國家賠償法》的規(guī)定"對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。"這種對間接損失一律不賠償?shù)闹贫龋遣缓侠淼摹Ｔ诤芏嗑唧w情形下，當(dāng)事人可得利益的實(shí)現(xiàn)，可以說是必然的，賠償合理的間接損失，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹＠纾y行利息損失、因?yàn)椴榉狻⒖垩骸鼋Y(jié)給受害人造成的其他可得利益損失，等等。所以，建議規(guī)定國家賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的一般原則是直接損失的全部賠償和合理的間接損失賠償。

 

四、關(guān)于國家賠償責(zé)任的特殊問題

 

（一）懲罰性賠償

 

懲罰性賠償是一項(xiàng)早期僅適用于英美法系國家的特有制度,也是英美法中最具爭議的法律制度之一。近年來已經(jīng)引起了國際社會(huì)的普遍的關(guān)注。我國現(xiàn)行的民事立法及相關(guān)規(guī)定也確認(rèn)了該項(xiàng)制度。就國家賠償而言,目前采用的是撫慰性賠償,懲罰性賠償在國家賠償中還處于缺位狀態(tài)。近年來,諸多公法學(xué)者對懲罰性賠償給予了高度的重視，眾多學(xué)者主張應(yīng)將懲罰性賠償納入到國家賠償中來。【15】

 

1.懲罰性賠償賠償和相關(guān)概念的區(qū)別

 

（1）懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償。懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償有著密切的關(guān)系，但是二者存在明顯的區(qū)別。根據(jù)我國目前關(guān)于懲罰性賠償?shù)难芯浚叩膮^(qū)別主要體現(xiàn)于以下三個(gè)方面:一是補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額不能大于也不能等于實(shí)際損失的數(shù)額,只能等于損失;而懲罰性賠償是獨(dú)立于補(bǔ)償性賠償而另外支付的一筆賠償金,它不以受害人所遭受的損失為限。二是補(bǔ)償性賠償?shù)哪康氖茄a(bǔ)償受害人所受到的損失;而懲罰性賠償更側(cè)重于制裁和威懾的功能,通過懲罰性賠償來制裁加害人,從而達(dá)到威懾他人的作用。三是補(bǔ)償性賠償主要適用于一般的侵權(quán),而當(dāng)出現(xiàn)"故意和重大過失"的情形下則適用懲罰性賠償。

 

（2）懲罰性賠償與精神損害賠償。懲罰性賠償常常可以起到彌補(bǔ)受害人精神損失的作用,美國法院就常常以懲罰性賠償來代替精神損害賠償賠償,【16】但兩者是存在本質(zhì)區(qū)別在于精神損害賠償便是對受害人實(shí)際損害的一種補(bǔ)償;而懲罰性賠償卻主是具有制裁和威懾功能的賠償。除此之外,兩者所適用的對象也有所區(qū)別,精神損害賠償是針對受害人而言的,它針對的是受害人正常的心理和精神所遭受的破壞;而懲罰性賠償是針對加害人而言的,只要加害人的行為符合相應(yīng)的條件,并造成了相應(yīng)的損失就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償。

 

2.懲罰性賠償?shù)谋匾院涂尚行苑治?span lang="EN-US">

 

（1）當(dāng)前公權(quán)力侵權(quán)現(xiàn)象十分嚴(yán)重,懲罰性賠償可以起到預(yù)防作用。由于法律自身的欠缺和實(shí)際中的障礙,公權(quán)力侵權(quán)的現(xiàn)象并沒能得到十分有效的遏制。通過懲罰性賠償金的設(shè)立,會(huì)給公權(quán)力的行使者施加額外的經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān),對其產(chǎn)生一定的威懾作用,從而達(dá)到預(yù)防公權(quán)力侵權(quán)行為的出現(xiàn)的效果。

 

（2）懲罰功能。從各國懲罰性賠償所適用的領(lǐng)域來看,懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的,其目的之一就是要對故意的惡意的不法行為實(shí)施懲罰。美國一名法官就曾明確指出:"懲罰性賠償?shù)哪康牟皇茄a(bǔ)償原告,而是懲罰被告。"其通過對施害者強(qiáng)加額外的賠償負(fù)擔(dān)來實(shí)施制裁和懲罰功能,這也正是懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償?shù)膮^(qū)別之一。

 

（3）威懾功能。懲罰性賠償?shù)牧硪粋€(gè)功能就在于其對不法行為的威懾作用。人類的行為具有一定的理性成分,人總是會(huì)很理性地從事行為。由于懲罰性賠償提供了充分的嚴(yán)厲的懲罰,不法行為人會(huì)因?yàn)楹ε聭土P而放棄違法行為;由于有足夠的威懾,他們就不會(huì)從事違法行為。也就是說在懲罰和理性的共同作用下就會(huì)實(shí)現(xiàn)威懾。

 

目前，我國在我國國家賠償中還不存在懲罰性賠償方式（狹義），但是鑒于懲罰性賠償功能、受害人權(quán)益的保護(hù)和國家公權(quán)力的良好運(yùn)行，筆者認(rèn)為在未來的國家賠償法規(guī)定中可以也是應(yīng)當(dāng)規(guī)定懲罰性賠償措施。

 

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 1  馬懷德主編：《國家賠償問題研究》，法律出版社2006年版，第102頁。

 

 2  王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第128頁。

 

 3  在這幾種學(xué)說中，筆者較為贊同四要件說。三要件說過于抽象，不利于時(shí)間操作；五要件說所強(qiáng)調(diào)的法定要件已經(jīng)存在于法律規(guī)定，即國家賠償為法無明文規(guī)定不賠償，因此法律規(guī)范這一要件沒有存在的必要性。

 

 4  姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第424頁。

 

 5  劉靜侖著：《比較國家賠償法》，群眾出版社2001年版，第127頁。

 

 6  在特殊情形之下，軍事機(jī)關(guān)也作為承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為主體，如軍事演習(xí)致害等。

 

 7  楊君培："試析國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件"，載《人大研究》1998年第10期。

 

 8  例如：(1)被違法拘留、非法拘禁、錯(cuò)誤拘留、錯(cuò)誤逮捕等限制人身自由的; (2)被刑訊逼供,以毆打等暴力行為或唆使他人以毆打等暴力行為造成身體傷亡的; (3)被違法使用武器、警械造成身體傷亡的; (4)被違法實(shí)施罰款、吊銷許可證或執(zhí)照,責(zé)令停產(chǎn)停業(yè),沒收財(cái)物等行政處罰的; (5)被違法采取對財(cái)產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的。

 

 9  這里的因果要件包括原因和結(jié)果之間存在原因力或者條件兩種情形。

 

 10  參見周佑勇著;《行政不作為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第171頁。

 

 11  金俊銀："國家賠償?shù)姆绞健?biāo)準(zhǔn)及效力--國家賠償法簡介"，載《人民司法》1994年第12期。

 

 12  參見金俊銀："國家賠償?shù)姆绞健?biāo)準(zhǔn)及效力--國家賠償法簡介"，載《人民司法》1994年第12期。

 

 13  參見付洪林著：《國家賠償法新論》，廣東人民出版社2009年版，第157頁。

 

 14  參見付洪林著：《國家賠償法新論》，廣東人民出版社2009年版，第158頁。

 

 15  馬瑋："論國家賠償法中懲罰性賠償?shù)脑O(shè)立"，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。

 

 16  參見馬瑋："英美法系懲罰性賠償之考察與借鑒"，載《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2期。