我國是一個(gè)擁有五千年歷史的文明古國，法律文化是其最為璀璨的一部分，以訴訟為特征的中華法系更是其集大成者。《后漢書·陳寵傳》中記載"西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)。"但"訴"和"訟"最初兩字并不連用，許慎在《說文解字》中說："訴，告也"；"訟，爭也……以手曰爭，以言曰訟。"兩個(gè)字連用即為向法庭告訴，在法庭上控辯伸冤、爭辯是非曲直   。

 

因此，訴訟的當(dāng)事人是原、被告以及第三人等，而不包括法官，法官只是扮演居中調(diào)判的角色。我國法律文化傳統(tǒng)認(rèn)為"無爭不成訟"，從這個(gè)角度來講，當(dāng)事人之間本來并不存在爭議糾紛，卻合謀串通參加訴訟，把其制造成形式上存在的爭議糾紛，通過法院所擁有的裁決權(quán)力確認(rèn)在司法文書上，侵害案外第三人的利益，從而謀取非法利益，此類訴訟正因本質(zhì)無"爭"所以"虛假"，因此，我們稱之為虛假訴訟。由于缺乏相關(guān)立法加以規(guī)范，這類現(xiàn)象在司法實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)越演越烈之勢。

 

一、概念辨析

 

何為虛假訴訟？學(xué)術(shù)理論界與司法實(shí)務(wù)界對此并未形成統(tǒng)一的定義，以致使其與訴訟欺詐、惡意訴訟以及濫用訴訟權(quán)利等概念相近，造成對上述概念在一定程度和范圍內(nèi)使用混亂現(xiàn)象。究其原因，或許跟我國學(xué)術(shù)與司法實(shí)務(wù)一味追求與國際接軌、忽略本國法律文化傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)有關(guān)，但無論如何，為防范打擊虛假訴訟，我們都不應(yīng)忘記試著從中國這塊文化土壤中尋求解決之道，對其作些探索與研究。參閱相關(guān)文獻(xiàn)，概括其概念，目前主要有以下幾種說法：

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟是行為人以非法占有他人財(cái)物為目的，利用虛假的證據(jù)，提起民事訴訟，破壞法院的正常審判活動，促使法院做出錯(cuò)誤的判決和裁定，而使自己或者他人達(dá)到獲得財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益目的的行為   。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是虛假訴訟是指當(dāng)事人出于不合法的動機(jī)和目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，利用法律賦予的訴訟權(quán)利，采取虛構(gòu)訴訟主體、事實(shí)及證據(jù)等方式提起民事訴訟，使法院作出錯(cuò)誤的判決和裁定的行為   。

 

第三種觀點(diǎn)是以《浙江省高級人民法院關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》為代表的司法實(shí)務(wù)界給出的定義。該意見第1條明確規(guī)定：虛假訴訟是指民事訴訟各方當(dāng)事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實(shí)方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行，使法院作出錯(cuò)誤裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的行為。

 

上述幾種觀點(diǎn)對我們理解虛假訴訟有一定幫助，但均未能精確詮釋虛假訴訟行為的內(nèi)涵。其中第一、二種觀點(diǎn)最大不足是沒有指出行為人之間惡意串通之要件   ；第一種觀點(diǎn)更是局限于獲得財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益為目的的行為，隨著虛假訴訟新的形式的出現(xiàn)，明顯有失偏頗。第三種觀點(diǎn)雖然在前半部分相對準(zhǔn)確地闡述了虛假訴訟行為的本質(zhì)，但在后半部分將利用虛假仲裁、公證文書申請執(zhí)行納入虛假訴訟的范疇，把"申請執(zhí)行"與"訴訟"兩個(gè)概念混為一談，明顯擴(kuò)大了訴訟的外延，超越了虛假訴訟的范圍。

 

從中國傳統(tǒng)法律文化和語言文字習(xí)慣角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，虛假訴訟就是指訴訟各方當(dāng)事人為了牟取非法利益，惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實(shí)、提供虛假證據(jù)等方式提起訴訟，騙取法院的判決、裁定、調(diào)解等司法文書的行為。

 

事實(shí)上，虛假訴訟與訴訟欺詐、惡意訴訟、濫用訴訟程序等概念在內(nèi)涵與外延上有所交叉，都存在虛假、欺詐、惡意與濫用訴權(quán)等特點(diǎn)，但之間并不完全一致。基于理論研究和司法實(shí)務(wù)的需要，有必要首先在理論上理清三者之間的關(guān)系。

 

第一，虛假訴訟不同于訴訟欺詐。很多學(xué)者都把虛假訴訟等同訴訟欺詐，如于海生同志在《訴訟欺詐的侵權(quán)責(zé)任》中直接把虛假訴訟的內(nèi)涵定義為訴訟欺詐。"欺詐"一詞在漢語中，是指用狡猾奸詐的手段騙人。在法學(xué)上，欺詐主要為民法概念。民法中的欺詐是一種虛偽陳述或圖謀欺騙的行為。而訴訟欺詐是指通過虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)的方式提起民事訴訟，使法院作出錯(cuò)誤判決和裁定，損害對方當(dāng)事人利益的行為。這在我國法制史上就是一種誣告，在我國現(xiàn)行刑法上可以定性為詐騙。它是惡意訴訟中最典型的一種形式   。例如，甲偽造內(nèi)容為乙欠甲人民幣10萬元的借條，向法院提起民事訴訟，要求法院判決乙向自己歸還10萬元。法官認(rèn)為借條具有真實(shí)性，做出了由乙向甲歸還10萬元的判決。由于乙拒不執(zhí)行判決，法院強(qiáng)制執(zhí)行將乙所有的10萬元財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為甲所有。顯然，乙是被害人，但他并沒有產(chǎn)生任何認(rèn)識錯(cuò)誤，也沒有基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，而是使法院產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并且錯(cuò)誤的處分了被害人的財(cái)產(chǎn)。這是把法院納入了訴訟當(dāng)事人的范疇，擴(kuò)大了傳統(tǒng)訴訟當(dāng)事人的范圍。張明楷教授認(rèn)為這種訴訟欺詐行為屬于狹義的訴訟詐騙，是典型的三角詐騙，構(gòu)成詐騙罪   ，大概也是這樣的情況。不過無論如何，都可以看出，虛假訴訟與訴訟欺詐不是同一個(gè)概念，是有區(qū)別的。

 

第二、虛假訴訟不同于惡意訴訟。惡意訴訟是指行為人明知自己的訴訟主張缺乏事實(shí)或法律根據(jù), 但為了達(dá)到謀求不法利益或損害他人利益之非法目的，把訴訟作為侵犯國家、集體和他人合法權(quán)益的手段，從而謀求非法利益或者意圖使他人受到財(cái)產(chǎn)上和精神上的損害，向人民法院提起訴訟的行為。惡意訴訟的內(nèi)涵比訴訟欺詐寬泛, 包括刑事和民事兩個(gè)層面上的范疇。刑法上的惡意訴訟可以稱作惡意指控，而民法上的惡意訴訟分為訴訟欺詐和騷擾訴訟兩種。后者指原告在缺乏事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)的基礎(chǔ)上向被告提起訴訟，以求給被告造成訴訟煩累或帶來名譽(yù)上的損傷的訴訟   。

 

第三，虛假訴訟不同于濫用訴訟程序。濫用訴訟程序在訴訟當(dāng)中較為常見，如濫用起訴權(quán)、財(cái)產(chǎn)保全、通過提管轄權(quán)異議、玩失蹤等手段故意拖延訴訟期間。實(shí)踐中比較常見的是一方當(dāng)事人一審敗訴，明知二審勝訴可能性微乎其微，仍提起上訴，但不繳納上訴費(fèi)用或以經(jīng)濟(jì)困難等借口不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)繳費(fèi)，目的是使一審勝訴的當(dāng)事人無法立即申請執(zhí)行，二審法院不能很快立案進(jìn)入二審程序，又不能下裁定按自動撤回上訴處理，案件處于懸而未決的狀態(tài)。

 

二、法律構(gòu)成

 

（一）行為人實(shí)施了虛假的訴訟行為

 

1、訴訟行為具有形式合法性

 

行為人一方通常在起訴前與另一方合謀、虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)，并以此提起訴訟。虛構(gòu)事實(shí)是指行為人虛構(gòu)某種法律關(guān)系，捏造客觀上并不存在的法律事實(shí)；偽造證據(jù)是指行為人為了啟動訴訟程序，欺騙法院，制造虛假證據(jù)，以證明虛構(gòu)的法律關(guān)系確實(shí)真實(shí)存在。這種虛構(gòu)的事實(shí)和偽造的證據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到符合訴訟法規(guī)定的起訴條件和證據(jù)要求，并（自以為）足以使法院最終采信而獲得勝訴。如果僅僅是偽造證據(jù)、虛構(gòu)法律事實(shí)，而最終不啟動訴訟程序，則不構(gòu)成虛假訴訟。所以，訴訟只是當(dāng)事人虛假訴訟的一種手段，是一種以特殊的程序合法形式掩蓋了非法目的。根據(jù)《民法通則》第58條第1款第6項(xiàng)"以合法形式掩蓋非法目的的"行為當(dāng)屬無效。

 

2、訴訟行為具有實(shí)質(zhì)違法性

 

虛假訴訟具有雙重違法性，不僅表現(xiàn)為行為目的是對案外人權(quán)利的間接侵害，而且其行為手段直接侵害了法律規(guī)范所保護(hù)的司法秩序。虛假訴訟，因其訴訟程序的啟動缺乏合理根據(jù)，違背誠實(shí)信用和禁止權(quán)利濫用原則，破壞了法律的秩序價(jià)值，因而具有實(shí)質(zhì)違法性。

 

（二）虛假訴訟行為造成損害后果

 

虛假訴訟行為是一種特殊的侵權(quán)行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定"行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"因此，侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)以實(shí)際損害為成立要件，若無損害亦無賠償可言   。當(dāng)然，并不是所有的傷害都能得到法律的救濟(jì)。"只有被法律認(rèn)可的'可救濟(jì)的損害'才具有法律上的可救濟(jì)性。而并非加害行為造成的任何事實(shí)上的損害后果都可以得到侵權(quán)法上的救濟(jì)。"   何為"可救濟(jì)的損害"？我國學(xué)者認(rèn)為："其一，法律是否將這一損害列入可以補(bǔ)救的范圍；其二，補(bǔ)救方法的可能性；其三，從法律的價(jià)值觀上來看，是否有必要對該損害進(jìn)行補(bǔ)救。符合上述實(shí)施方面的要件，并被法律認(rèn)可的損害，為之可救濟(jì)的損害。"   

 

(三)損害與虛假訴訟行為之間存在因果關(guān)系

 

加害者要承擔(dān)損害賠償義務(wù)，加害行為與被請求賠償之間就要存在因果關(guān)系，這幾乎成為一種公理。換句話說，加害行為與被請求賠償之間不存在因果關(guān)系，也就無理由提出要加害者承擔(dān)損害賠償義務(wù)。《民法通則》第6章第3節(jié)侵權(quán)的民事責(zé)任就明確肯定了這一點(diǎn)。虛假訴訟承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，自然要求虛假訴訟行為與案外人的損害之間存在因果關(guān)系。鑒于虛假訴訟是通過借助訴訟程序的公權(quán)力加害于案外第三人，其過程披上了形式合法的外衣，隱藏了非法目的，虛假本質(zhì)比較隱蔽，如果采用必然因果關(guān)系理論，必然加重案外人的舉證責(zé)任，不利于對無辜案外人的民事權(quán)利的保護(hù)。因此，加害行為與被請求賠償之間標(biāo)準(zhǔn)，采用相當(dāng)因果關(guān)系說較為適宜。所謂相當(dāng)因果關(guān)系，按我國臺灣地區(qū)的通說為："無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足以生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系。"   

 

（四）主觀表現(xiàn)為惡意

 

惡意，是相對善意而言的一個(gè)概念。《民法通則》在第61條第2款就有關(guān)于惡意的規(guī)定，即"雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。"可見，惡意在虛假訴訟中表現(xiàn)為原被告雙方的蓄意合謀，是直接故意中最為嚴(yán)重的一種。（1）必須是直接故意（追求損害結(jié)果的發(fā)生）；（2）行為人對禁止性法律規(guī)定和他人受到保護(hù)的權(quán)益公然漠視（在實(shí)施行為時(shí)明確知道行為的不法性或不當(dāng)性）；（3）行使正當(dāng)權(quán)利的行為不被認(rèn)為是惡意的，但是顯然以追求他人之損害為目標(biāo)或?yàn)橹饕繕?biāo)者不在此限。在侵權(quán)責(zé)任法上，惡意的特殊意義在于：（1）是某些侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件（如惡意告發(fā)）；（2）是確定賠償責(zé)任（如不因受害人與有過失減輕責(zé)任、判決懲罰性賠償）的依據(jù)    。

 

鑒于虛假訴訟行為在表現(xiàn)形態(tài)上具有隱蔽性、欺騙性以及違法性的特點(diǎn)，必須考慮到其與一般侵權(quán)的區(qū)別。其最大的不同點(diǎn)就在于虛假訴訟的原被告雙方對國家司法秩序的公然藐視，嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則。德國學(xué)者認(rèn)為"'這種故意'中最嚴(yán)重的形式，就是加害人不僅違反了法秩序，而且明知其不尊重他人的私權(quán)。這種明知其行為違法的態(tài)度，我們傳統(tǒng)上稱之為惡意    。"這種惡意，行為構(gòu)成上可以劃分為兩個(gè)層次：第一層次表現(xiàn)為蓄意濫用程序的故意行為，即原告在明知不享有訴請利益的情況下仍然提起訴訟；第二層次要求當(dāng)事人的主觀意圖為惡意，當(dāng)事人訴權(quán)行使的目的在于侵犯他人合法權(quán)益    。因此，虛假訴訟的構(gòu)成要件不僅僅表述為行為人主觀上具有直接故意，而且是惡意地濫用訴權(quán)，偽造證據(jù)、事實(shí)等，通過非法利用國家的審判權(quán)而損害他人權(quán)利的行為。

 

三、隱性本質(zhì)與顯性特征

 

（一）虛假訴訟的隱性本質(zhì)特征

 

1、"訴"之目的虛假性。這是虛假訴訟行為人訴訟的主觀特征。虛假訴訟原告并不是以訴勝對方贏取一種權(quán)益為目的，而是以訴訟為手段獲取法院裁判文書從而侵害案外第三人或?qū)怪刃驗(yàn)槟康模瑖?yán)重違背了訴訟的誠實(shí)信用原則。若從刑事犯罪的角度講，就是主體之間事先合謀。被告是主謀者，原告是幫助者，雙方串通后虛構(gòu)法律關(guān)系，幫助者到法院起訴主謀者，然后在法庭一唱一和，通過所謂勝訴獲取法院的裁判文書實(shí)現(xiàn)主謀者獲利之目的    。

 

2、"訴"之內(nèi)容虛假性。虛假訴訟中的"合同之訴"、"債之訴"、"侵權(quán)之訴"、"離婚之訴"等等，其針對的"合同"、"債"、"侵權(quán)"、"離婚"等法律關(guān)系都是雙方當(dāng)事人虛構(gòu)的。雙方當(dāng)事人通過捏造虛假案件事實(shí)的方式向法院提起民事、行政等訴訟，決定了其實(shí)體內(nèi)容等客觀方面的虛假性，這是虛假訴訟的客觀特征    。

 

3、"訴"之動機(jī)違法性。謀取某種非法利益，是虛假訴訟行為人之所以為之的目的和動機(jī)所在。如果非法利益明顯具有不可謀取性，其訴訟申請就可能不被受理而無從進(jìn)入訴訟程序。因此，這種非法利益肯定具有形式上的某種正當(dāng)謀取性，無論這種虛假訴訟是否損害特定第三人的利益，行為人都是為了謀取不正當(dāng)利益。這個(gè)利益可能是經(jīng)濟(jì)利益，也可能是非經(jīng)濟(jì)利益，如對抗行政或刑事方面的處罰等等。如以下兩個(gè)案例：

 

案例1、某法院審理一起行賄受賄案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，受賄一方曾通過提起借貸訴訟獲得法院判決文書再向行賄一方收受賄賂的案件，企圖以判決書為掩護(hù)來進(jìn)行行賄受賄之事實(shí)。該案就是行賄受賄雙方通過合謀為了對抗刑事處罰而想出來的"妙招"。

 

案例2、某法院立案庭就一對夫妻離婚申請拒絕立案。該對夫妻企圖通過提起離婚訴訟獲得法院判決文書來躲避計(jì)劃生育處罰和逃避婦檢從而超生。該案既有經(jīng)濟(jì)考慮，也有對抗計(jì)生部門檢查從而實(shí)現(xiàn)超生之目的，顯然是既有經(jīng)濟(jì)利益也有非經(jīng)濟(jì)利益的考量因素在內(nèi)。

 

（二）虛假訴訟的顯性形式特征

 

因?yàn)樘摷僭V訟當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系是捏造的，所以要獲取法院的裁判文書，這些訴訟就必須具有和其他正常訴訟一樣的訴訟特征，否則就難以進(jìn)入訴訟程序。但是無論如何偽裝和掩飾，這類訴訟在訴訟過程中往往還會表現(xiàn)出一些有別于正常案件的特征，據(jù)國內(nèi)司法實(shí)務(wù)者和學(xué)界學(xué)者總結(jié)，主要表現(xiàn)在：

 

1、當(dāng)事人之間一般存在特殊關(guān)系，如親屬、朋友、同學(xué)等等。找親戚、朋友合謀造假進(jìn)行訴訟，究其原因，當(dāng)事人無非是基于成本低廉、風(fēng)險(xiǎn)較低、操作方便、配合默契、易于得逞等因素考量。

 

2、案件的委托代理人相對集中，出現(xiàn)數(shù)件甚至數(shù)十件委托同一代理人進(jìn)行訴訟的情況較多，因而，這些案件證據(jù)的相似度往往也較高。

 

3、庭審中當(dāng)事人之間缺乏實(shí)質(zhì)性對抗。早些年虛假訴訟案件，當(dāng)事人之間配合非常默契，往往利用《民事訴訟法》第52條確定"被告可以承認(rèn)"的規(guī)則進(jìn)行，調(diào)解成為結(jié)案的主要形式。近年來，虛假訴訟引起司法機(jī)關(guān)的注意，當(dāng)事人在法庭審理過程中注重了技巧，有了抗辯，有些甚至在法庭上上演了"唇槍舌劍"的"激烈"場面，調(diào)解結(jié)案也逐漸減少，讓法院出具判決書的情況逐漸增多。但無論如何，缺乏實(shí)質(zhì)性抗辯依然沒有改變虛假訴訟的實(shí)質(zhì)性。

 

4、案發(fā)領(lǐng)域相對集中。虛假訴訟多發(fā)于在民間借貸、離婚等案件中。民間借貸案件中虛假訴訟主要是為了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)；離婚案件中主要是為了多分征地和拆遷補(bǔ)償或多分財(cái)產(chǎn)少承擔(dān)債務(wù)，也有是為了超生、逃避處罰等等。此外，像馳名商品確認(rèn)、房屋權(quán)屬糾紛中涉及財(cái)產(chǎn)分割等等也較為常見。近來也出現(xiàn)了一些為了規(guī)避行政和刑事處罰的虛假訴訟案件，應(yīng)當(dāng)引起足夠重視。

 

四、防范與應(yīng)對

 

（一）立法缺失下的選擇

 

目前我國無論是民事訴訟法還是實(shí)體法乃至刑法，對虛假訴訟問題的規(guī)范都存在問題。如何對其規(guī)制，我國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界都有研究，可實(shí)踐起來都表現(xiàn)乏力。針對這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為目前狀況下，可作如下努力：

 

1、強(qiáng)化職責(zé)與建立機(jī)制相結(jié)合

 

首先，強(qiáng)化法院、檢察、公安、司法等單位職責(zé)。在當(dāng)前防范與打擊虛假訴訟相關(guān)法制缺失的情況下，強(qiáng)化法院審判管理，改革績效考核機(jī)制，加強(qiáng)立案審查、審判、執(zhí)行過程的監(jiān)督與管理；強(qiáng)化檢察院的監(jiān)督檢查管理職責(zé)；增強(qiáng)公安局對涉嫌經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域虛假詐騙犯罪的打擊力度；司法局加強(qiáng)對律師、法律工作者的管理，加強(qiáng)對打擊虛假訴訟的宣傳，這些措施都是必不可少的。

 

其次，合作建立虛假訴訟防范機(jī)制。依靠黨委政府，公、檢、法、司等各部門，進(jìn)一步明確職責(zé)分工，加強(qiáng)在制裁措施上的銜接與統(tǒng)一，形成民事制裁、行政處罰、追究刑事責(zé)任等多方位、多層次的有機(jī)結(jié)合的制裁體系，形成合力，在全社會營造共同遏制虛假訴訟的良好氛圍。在現(xiàn)行訴訟體制之下，應(yīng)該說還是有相當(dāng)大的機(jī)率可以發(fā)現(xiàn)和防范虛假訴訟的。但是如果有律師、法律工作者等法律職業(yè)人員的介入，法院在易發(fā)虛假訴訟領(lǐng)域的立案、審理、執(zhí)行等過程中就尤其要引起注意。浙江省高級人民法院曾列舉了虛假訴訟嫌疑的異常表現(xiàn)：原告起訴的事實(shí)、理由不合常理，證據(jù)存在偽造可能；當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不接受法庭調(diào)查或出庭參加訴訟，委托代理人對案件事實(shí)陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實(shí)質(zhì)性的訴辯對抗；調(diào)解協(xié)議的達(dá)成異常容易等等。例如第三人對與訴訟標(biāo)的的處分有著直接的利害關(guān)系，法庭經(jīng)審查后應(yīng)當(dāng)予以通知，確保第三人依據(jù)《民事訴訟法》第56條規(guī)定的參與訴訟的權(quán)利不被侵害，為第三人的合法權(quán)益的保障提供支持。

 

前些年，國有、集體企業(yè)改制過程中出現(xiàn)了一些現(xiàn)象，即訴訟雙方當(dāng)事人中一方是這些企業(yè)，而另一方當(dāng)事人與其訴訟代表相互串通，造成前一方當(dāng)事人敗訴，獲取非法利益。法庭在審理這些案件中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，比如在審理法人或其他組織案件中如再發(fā)現(xiàn)這種跡象可以暫停審理，并將案件情況通報(bào)給檢察院；檢察院應(yīng)派員出席法庭進(jìn)行監(jiān)督、審查案卷，進(jìn)行必要的調(diào)查；如果發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟嫌疑的，則將線索移交公安局立案偵查；暫時(shí)無法追究刑事責(zé)任的，建議法院給予必要的處罰。法院對在代理這類訴訟的律師、法律工作者通報(bào)司法局，并建議在查清事實(shí)后依法處理。司法局在發(fā)現(xiàn)上述代理人涉嫌犯罪的應(yīng)及時(shí)將線索移交公安局立案偵查。多部門可以通過建立相關(guān)機(jī)制，加強(qiáng)互動，為防范與打擊虛假訴訟形成組合拳。

 

2、建立虛假訴訟責(zé)任倒查機(jī)制

 

首先是要對確認(rèn)參與制造虛假訴訟的有關(guān)人員。涉嫌犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任；法律暫無明文規(guī)定、無法定罪量刑的，根據(jù)其情節(jié)的輕重，法院依法可予以訓(xùn)誡、罰款、拘留。

 

目前，我國刑法對虛假訴訟問題最正式的文件是最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月14日發(fā)布的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》（簡稱《答復(fù)》）。該《答復(fù)》稱："以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定做出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。"根據(jù)最高檢的批復(fù)精神，實(shí)質(zhì)上是否定了虛假訴訟行為的刑事可罰性，它并沒有將虛假訴訟行為本身認(rèn)定為犯罪，而只是認(rèn)定根據(jù)其方法、手段可能構(gòu)成相應(yīng)犯罪進(jìn)行處罰，應(yīng)該說這個(gè)規(guī)定是有點(diǎn)瑕疵，有的學(xué)者據(jù)此提出批評，但筆者認(rèn)為其在當(dāng)前情況下還是比較合理的。因?yàn)榭v觀世界法制文化發(fā)展史，絕對遵守誠實(shí)信用原則的訴訟行為從來都是存在理想狀態(tài)之中。我國《民事訴訟法》第102條和第104條也規(guī)定相應(yīng)處罰措施。

 

其次對怠于履行相關(guān)義務(wù)的法院承辦人員。承辦人如果在法庭審理的過程中，怠于審查、通知與涉案標(biāo)的存在利害關(guān)系的案外人，造成重大損失的，法院紀(jì)檢監(jiān)察部門與檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該依法介入，調(diào)查是否存在瀆職、枉法裁判等行為。

 

3、有條件的承認(rèn)案外第三人對案件審判結(jié)果的異議權(quán)

 

目前，我國好多學(xué)者提出應(yīng)允許案外人提起訴訟和申請?jiān)賹彽臋?quán)利。筆者認(rèn)為其愿望良好，操作性并不強(qiáng)。究其原因，實(shí)踐中若如此必將造成虛假訴訟還沒有得到遏制，正常的訴訟程序早已被打破，正常的訴訟結(jié)果得不到履行，司法的公正性、權(quán)威性卻受到社會的廣泛質(zhì)疑。因此，筆者認(rèn)為是只有即當(dāng)且僅當(dāng)案外第三人有確鑿證據(jù)或不允許其介入必將使案外第三人遭受重大無法挽回?fù)p失的情況下，才可以在申請撤銷已生效判決和調(diào)解書的前提下，提起訴訟或申請?jiān)賹彛从袟l件的允許提起訴訟和申請?jiān)賹彙?span lang="EN-US">

 

（二）立法選擇探索

 

1、將虛假訴訟納入為侵權(quán)行為的爭議

 

(1)區(qū)別對待說，即被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)事人得有自由處理自己財(cái)產(chǎn)之權(quán)利，為各國民事法律所確認(rèn)和司法實(shí)踐所肯定。我國《民法通則》第71條規(guī)定"財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"這就是對當(dāng)事人自由處理自己財(cái)產(chǎn)行為權(quán)利的最為合法的肯定。當(dāng)事人通不通過訴訟這一合法形式對自己財(cái)產(chǎn)的進(jìn)行處理，法律并沒有禁止，當(dāng)然也即自由行之。有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，哪怕債務(wù)人與第三人通謀轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)，其目的雖在使債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)負(fù)不履行之責(zé)任，但將自己之財(cái)產(chǎn)予以處分，原可自由為之，究難謂系故意不法侵害債權(quán)人之權(quán)利，故與侵害債權(quán)人之第三人不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，債權(quán)人如本于侵權(quán)行為訴請涂銷登記時(shí)，僅得向該第三人為之，債務(wù)人既非共同侵權(quán)行為人，自不得對其一并為此請求    。因此，通過訴訟形式處理自己的財(cái)產(chǎn)行為當(dāng)然也是無可厚非的，哪怕當(dāng)人事編造了一些看似合法卻虛假的理由和事實(shí)，法律也不能因此而剝奪當(dāng)事人處理自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利自由。

 

（2）連帶責(zé)任說，即原被告雙方承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。盡管《民法通則》第71條規(guī)定所有權(quán)人有自由處理自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但是《民法通則》第58條第1款第4項(xiàng)"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的"和第6項(xiàng)"以合法形式掩蓋非法目的"的行為無效；《合同法》第52條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)也對此規(guī)定為無效合同。可見，"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的"和"以合法形式掩蓋非法目的"行為都是法律予以否定的行為，即禁止性行為。

 

通常的侵權(quán)行為即由行為人侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)并造成損害，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為    。虛假訴訟行為符合這一特征，只不過和一般侵權(quán)行為相比，這種侵害具有間接性，并且它不僅侵害了他人的實(shí)體權(quán)益，而且侵害了代表維護(hù)社會公平正義形象的司法秩序。因此，虛假訴訟行為所侵害的客體具有復(fù)雜性，所產(chǎn)生的后果具有多重性。

 

筆者認(rèn)為，鑒于虛假訴訟行為所侵害的客體具有復(fù)雜性，所產(chǎn)生的后果具有多重性，基于維護(hù)社會公序良俗和保護(hù)當(dāng)事人自由處理權(quán)益之需要，應(yīng)將虛假訴訟納入侵權(quán)行為之列，增加進(jìn)《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋，讓故意通過虛假訴訟來達(dá)到非法利益的當(dāng)事人承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任，尤其對被告更是一種懲戒，對社會也是一種很好的警示教育作用。

 

2、嚴(yán)重虛假訴訟行為入刑的可行性

 

鑒于以上筆者的理解，面對越來越多的虛假訴訟，《民事訴訟法》第102條規(guī)定的懲罰措施顯然難以遏制虛假訴訟行為，根據(jù)我國傳統(tǒng)的法律文化和發(fā)達(dá)國家的一些司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，動用刑罰措施予以懲罰，具有可行性。

 

（1）虛假訴訟行為具有嚴(yán)重的社會危害性。虛假訴訟不僅嚴(yán)重破壞了人民法院正常的司法活動，蔑視了司法權(quán)威，耗費(fèi)了本就緊張的司法資源，妨礙了司法公正，而且直接威脅或侵害了他人的財(cái)產(chǎn)或其它合法權(quán)益，因此符合犯罪的社會危害性特征。盡管社會危害性在危害程度上缺乏基本的量的判斷，被廣為垢病    ，但不能就此影響刑事立法的進(jìn)程。

 

（2）虛假訴訟行為具有應(yīng)然的刑罰處罰性。刑法的謙抑性要求刑罰的發(fā)動必須作為防衛(wèi)社會的最后手段，并且對該行為來說刑罰具有不可避免性，只有這樣才應(yīng)該給予刑罰處罰    。虛假訴訟目前已經(jīng)愈演愈烈，在某些領(lǐng)域甚至泛濫成災(zāi)    ，雖然《民事訴訟法》第102條規(guī)定了警告、罰款、拘留等處罰措施，但由于成本收益失衡，并不能有效遏制這種行為而將虛假訴訟行為規(guī)定為犯罪，以國家名義給予其最強(qiáng)烈的否定評價(jià)，則犯罪的成本遠(yuǎn)大于所獲得的利益，因此法律可以期待行為人會主動趨利避害，另外按照社會危害性的觀點(diǎn)，既然犯罪的社會危害性應(yīng)該具有量的規(guī)定性, 一般違法行為發(fā)展到嚴(yán)重程度即上升為犯罪, 在民事法律明確將虛假訴訟行為規(guī)定為違法, 并已經(jīng)給予民事制裁時(shí), 如果這種行為的危害性發(fā)展到嚴(yán)重程度, 就應(yīng)該制定相應(yīng)的刑罰處罰措施    。

 

（3）中國傳統(tǒng)法律文化中并沒有虛假訴訟的相關(guān)規(guī)定，但是對"原告利用訴訟程序起訴被告，獲得法院支持而侵害被告合法權(quán)利"的這類情況還是存在的。如秦朝的法律規(guī)定故意作虛假告發(fā)為誣告罪，即故意捏造罪名或事實(shí)，告發(fā)他人，欲使他人受懲罰或損害    。現(xiàn)行刑法第243條即是對誣告陷害罪的規(guī)定："捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制"。對于捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖侵害他人財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的，獲得法院支持而侵害被告財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的行為，張明楷先生從理論上認(rèn)為這是一種訴訟詐騙行為，是典型的三角詐騙形式。因此，有必要將這種情況和虛假訴訟分開來對待，單列刑名或增加進(jìn)某一刑名之中。

 

綜合以上考量，我國可以分別從民事、刑事兩個(gè)方向?qū)Ψ婪杜c打擊虛假訴訟進(jìn)行立法探索與研究。