摘要：本文從目前民事習(xí)慣和制定法的實(shí)然狀態(tài)出發(fā)，通過考察兩者的利弊以及相互的張力，進(jìn)而試圖闡發(fā)筆者對于民事習(xí)慣與民法典的應(yīng)然狀態(tài)。

 

關(guān)鍵詞：習(xí)慣  制定法

 

一、習(xí)慣和習(xí)慣法

 

習(xí)慣這一概念具有多義性特征，在社會學(xué)領(lǐng)域，習(xí)慣通常是指”沒有任何強(qiáng)制力，至少沒有任何外界表示同意與否直接反映的情況下作出的行為。”[1][2]這種意義上習(xí)慣包含個(gè)體性和群體性等方面。法學(xué)界對于習(xí)慣的理解比較趨于一致。”習(xí)慣是指一定范圍、一定地域的人們長期形成的為多數(shù)人認(rèn)可并遵守的行為規(guī)范。”[2][3] ”所謂習(xí)慣，是指多數(shù)人對同一事項(xiàng)，經(jīng)過長時(shí)間，反復(fù)而為同一行為。因此，習(xí)慣是一種事實(shí)上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習(xí)慣。通行于一地方者，謂之地方習(xí)慣。至一般人所信行者，謂之普通習(xí)慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習(xí)慣。”[3][4]從規(guī)范意義而言，習(xí)慣乃是為不同階級或者各種群體所普遍遵守的行為模式。

 

對于習(xí)慣法的理解，仁者見仁智者見智。德國學(xué)者認(rèn)為這二者大有區(qū)別，即：（l）一為事實(shí)，一為法律；（2）一為社會所通行，一為國家所承認(rèn)；（3）一則須當(dāng)事人自己援用，一則審判官有適用之義務(wù)。[4][5]而法國學(xué)者在承認(rèn)具有區(qū)別的同時(shí)也指出，在今天，由于相對于法律和判例而言，習(xí)慣法的自主性程度非常微弱，因而習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)分有減弱的趨勢。[5][6]傅文楷先生認(rèn)為，習(xí)慣法以法律共同體中的長期實(shí)踐（”習(xí)慣”）為前提，”習(xí)慣為法律之淵源，習(xí)慣法則非法律之淵源而為法律之本體矣。”[6][7]我國還有學(xué)者認(rèn)為，在人類法制史的不成文法時(shí)代，習(xí)慣法與習(xí)慣并無區(qū)別，但到了成文法時(shí)代，這兩者就開始分野，現(xiàn)代習(xí)慣法是指源于習(xí)慣的法律，為成文法，之所以仍稱為習(xí)慣法，主要是表明其歷史淵源。[7][8]

 

筆者以為對語詞的理解應(yīng)結(jié)合寫作目的在具體的語境下進(jìn)行。本文主要探討的是民事習(xí)慣（法）與民法典之關(guān)系，而根據(jù)法理學(xué)對成文法（制定法）的普遍理解，制定法指有立法權(quán)或立法性職權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的以規(guī)范化的成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。[8][9]所以無論是立法機(jī)關(guān)自上而下的制定，還是對業(yè)已形成的某種習(xí)慣加以認(rèn)可，兩者最終的結(jié)果均構(gòu)成制定法，所以沒有必要如上文有些學(xué)者的理解，在習(xí)慣和制定法之間另辟習(xí)慣法這一中間概念。[9][10]所以在現(xiàn)代法治國家的語境下，在討論民法典與民事習(xí)慣的關(guān)系時(shí)，不論是”習(xí)慣”還是”習(xí)慣法”，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則。本文中的習(xí)慣在此基礎(chǔ)上更限縮在國內(nèi)，即排除國際語境下的國際慣例等。

 

二、民事習(xí)慣和民法典的實(shí)然狀態(tài)

 

筆者查閱了相關(guān)的民事條文，首先得到的一個(gè)一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習(xí)慣往往涉及中國少數(shù)民族或外國人的習(xí)慣，并往往是風(fēng)俗習(xí)慣連用。其次，習(xí)慣一般主要集中于如下幾個(gè)領(lǐng)域：

 

（一）物權(quán)法

 

在物權(quán)法領(lǐng)域，由于我國物權(quán)法剛剛出臺，之前關(guān)于物權(quán)的含義、種類、基本原則，物權(quán)的取得，變動及其效力規(guī)則等極不明確和完備，但現(xiàn)實(shí)生活又無可避免地需要調(diào)整，因而存在大量的物權(quán)民事習(xí)慣。在物權(quán)種類方面有土地承包經(jīng)營權(quán)、商鋪永租權(quán)、出租車經(jīng)營權(quán)、法人收費(fèi)權(quán)以及各種行業(yè)經(jīng)營權(quán)等等。[10][11]在物權(quán)的取得與變動規(guī)則方面存在先占、農(nóng)村房屋交付轉(zhuǎn)移等等。《物權(quán)法》則在第85條和第116條明確了習(xí)慣的法源地位。《物權(quán)法》第85條規(guī)定：”法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”第116條第2款：”法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”

 

（二）合同法

 

合同法尊崇的是意思自治，合同法的條文更多的為任意法，所以條文的適用一般是在窮盡當(dāng)事人約定以及習(xí)慣之后，得以適用，所以在合同法中習(xí)慣一詞往往是與交易習(xí)慣形影不離，如《合同法》第 22條：”承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易 習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”第26條 ：”承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”第60條 第2款：”當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”第 61條：”合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”第92條 ：”合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”

 

（三）婚姻家庭繼承法

 

在婚姻繼承法領(lǐng)域，存在著訂婚，分家析產(chǎn)以及贍養(yǎng)老人等民事習(xí)慣。如1950年《婚姻法》第5條第1款規(guī)定：”為直系血親，或?yàn)橥男值苕⒚煤屯府惸富蛲府惛傅男值苕⒚谜撸菇Y(jié)婚；其他五代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚的問題，從習(xí)慣。”1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)問題的批復(fù)中》指出：”如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”民政部婚姻司對《收養(yǎng)法》的解答中規(guī)定：”另外，考慮到我國民間習(xí)慣，收養(yǎng)法還規(guī)定收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女可以不受被收養(yǎng)人不滿１４周歲的限制。”2004年4月1日生效的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第10條規(guī)定：”當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”這一司法解釋對廣泛存在于社會生活中的民間習(xí)俗--彩禮--進(jìn)行了確認(rèn)，并對進(jìn)入司法領(lǐng)域的返還彩禮糾紛給出了原則性的解決辦法。筆者以為之所以在該領(lǐng)域留給習(xí)慣足夠的空間，是因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域與一國的文化傳統(tǒng)，風(fēng)俗習(xí)慣等無法分割，其不似經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，要順應(yīng)市場規(guī)律輔之以國家宏觀調(diào)控等從而更多的是一種外在法律的強(qiáng)加，對于婚姻家庭領(lǐng)域的規(guī)范調(diào)整，只要沒有違背生物學(xué)原理，不與社會文明的進(jìn)步理念相沖突，允許習(xí)慣充分的展現(xiàn)也是情有可原。

 

在司法實(shí)踐中也存在司法對于習(xí)慣影響的若干形態(tài)，如司法強(qiáng)勢形態(tài)下，司法調(diào)整姿態(tài)強(qiáng)力抵制習(xí)慣的僭越；司法缺省形態(tài)下，司法在強(qiáng)大的習(xí)慣勢力面前全面退縮；司法柔化形態(tài)下，司法以調(diào)解等方式主動向習(xí)慣開放部分領(lǐng)域；法律缺省形態(tài)下，司法因?yàn)榉墒杪┒粍拥亟蛹{習(xí)慣。[11][12]

 

由上述實(shí)證的分析可見，我國目前在民事領(lǐng)域，習(xí)慣和制定法之間主要通過這樣一種路徑互動：立法授予了法官援引相關(guān)的習(xí)慣予以判案的權(quán)力，而在司法中，法官根據(jù)具體個(gè)案以及司法的現(xiàn)狀對習(xí)慣行使自由裁量權(quán)，然后根據(jù)司法審判經(jīng)驗(yàn)，通過最高院的司法解釋認(rèn)可有關(guān)習(xí)慣，將其上升為制定法或者通過習(xí)慣對立法人員意識形態(tài)的滲透，從而使制定法的內(nèi)容直接或間接地受到習(xí)慣的深刻影響。這樣一些帶有標(biāo)志性的立法規(guī)定和司法解釋，給中國的司法審判注入了活力，也帶來許多在法律理論和法律實(shí)踐中需要討論的空間。允許法官依習(xí)慣斷案，可能帶來種種問題。雖然法律上可以規(guī)定，對習(xí)慣的引用需設(shè)置許多前提。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習(xí)慣以與法律和政策精神或公認(rèn)的社會道德準(zhǔn)則不相抵觸等等。但在實(shí)踐中，或者由于執(zhí)法者的自身素質(zhì)的原因缺少對一種習(xí)慣的判斷能力，或者由于一種習(xí)慣具有超常強(qiáng)力，司法判決就難免出現(xiàn)與法律精神相悖的結(jié)果。筆者將在下文中從習(xí)慣和制定法各自的利弊以及相互張力入手，試圖探討兩者互動的有效模式。

 

三、習(xí)慣和制定法各自的利弊及其相互張力

 

（一）制定法既然是理性選擇的結(jié)果，從本元上它應(yīng)該有更科學(xué)的設(shè)計(jì)和內(nèi)核而優(yōu)于民俗習(xí)慣。制定法的理性設(shè)計(jì)是全方位的，它既對實(shí)踐世界進(jìn)行擇優(yōu)選擇，又對制定法的未來導(dǎo)向進(jìn)行了利益普遍性和統(tǒng)一性的設(shè)計(jì)，排除了習(xí)慣中的偶然性因素和阻礙人類文明進(jìn)步和社會穩(wěn)定發(fā)展的因素。制定法的弊端也源于此。制定法只是源于少數(shù)人的價(jià)值共識，當(dāng)然這部分少數(shù)人可能比作為習(xí)慣的保存和傳遞者的大眾擁有更多的法律卓識和專業(yè)知識素養(yǎng)與技巧，更懂得如何擇優(yōu)選擇，但若未能透徹研究社會現(xiàn)實(shí)和法學(xué)的原理、本質(zhì)及對制定法和現(xiàn)實(shí)間的不斷反思，擇優(yōu)選擇很難是終極意義上的擇優(yōu)選擇。而且制定法由于自身調(diào)整范圍的有限性，以及順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的滯后性，不免會出現(xiàn)與顯示脫節(jié)的弊端。

 

（二）民俗習(xí)慣是活生生的、經(jīng)驗(yàn)具體的，它存活于人們的實(shí)際生活中。民俗習(xí)慣在社會活動中也是經(jīng)過自覺選擇才能保存下來，它在人們的實(shí)踐活動中經(jīng)過反復(fù)檢驗(yàn)，最終形成一致的價(jià)值共識而被普遍遵守方能代代傳遞。因而，從民俗習(xí)慣的淵源和存在形式而言，它也具有理性成分而與制定法存在著共通性。而且它們的直接主體更廣大于制定法的主體，這也是它具有頑強(qiáng)生命力之所在。然而習(xí)慣也有其自身的弊端，如習(xí)慣的形成更多的是因?yàn)閮r(jià)值共識，因?yàn)槠鋵?shí)用而被存留，但是其有缺乏科學(xué)性的可能性，因?yàn)槊裰鞑⒉坏扔诳茖W(xué)。再者，在中華大地上，習(xí)慣的多元化，且大多為不成文規(guī)范，所以以其為規(guī)范來調(diào)整社會也具有一定的阻礙。

 

（三）現(xiàn)代社會中，制定法與習(xí)慣的關(guān)系是互動的，它們經(jīng)過沖突、整合的不斷調(diào)整最終共融于一個(gè)特定社會，讓抽象的規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)的世界聯(lián)結(jié)在一個(gè)特定的社會結(jié)構(gòu)中，并形成一種穩(wěn)定的關(guān)系。當(dāng)然，習(xí)慣”將永遠(yuǎn)作為國家制定法以及其他政令運(yùn)作的一個(gè)永遠(yuǎn)無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響”，[12][13]”與一個(gè)社會的正當(dāng)觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律（此指習(xí)慣法），很可能會因人們對它們的消極抵制以及在對它們進(jìn)行長期監(jiān)督和約束方面所具有的困難而喪失其效力。”[13][14]

 

（四）民法作為市民法和私法，都存在其特定的價(jià)值目標(biāo)與追求。市民社會造就了民法，也需要民法才能得以維持和發(fā)展。而最能體現(xiàn)市民社會本質(zhì)特征的內(nèi)部規(guī)則，無疑是自覺自發(fā)性最明顯的民事習(xí)慣。同時(shí)，習(xí)慣也是市民社會多元性價(jià)值的體現(xiàn)和追求。而習(xí)慣從另一角度彰顯了市民社會的精神并促成了市民社會的進(jìn)一步完善。具體到市民社會的內(nèi)部，經(jīng)由私法自治而形成習(xí)慣是那么的順理成章。可以這么說，只要市民社會依然存在，私法自治依然被尊崇，那么習(xí)慣不僅依然存在，而且將隨著時(shí)間而代代層累，推陳出新。

 

四、民事習(xí)慣與民法典的良性互動

 

目前，”民事習(xí)慣法典化”已成為我國民法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題，但對”民事習(xí)慣法典化”，立法部門與民法學(xué)界并未達(dá)成共識。民事習(xí)慣的法典化可表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動態(tài)法典化。靜態(tài)法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規(guī)定習(xí)慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規(guī)定習(xí)慣的優(yōu)先適用地位；其三，將從民間社會采擷來的民事習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為民法典分則中的具體法律規(guī)范。民事習(xí)慣的動態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來。[14][15]

 

筆者以為，將民事習(xí)慣的法典化絕然分為靜態(tài)法典化和動態(tài)法典化并不合理。首先，從字面理解，”化”本身即意味著一個(gè)動態(tài)變化的過程，其與靜態(tài)不免存在自相矛盾之嫌。其次，從學(xué)者所列舉的靜態(tài)法典化的三種形式來看，第一、二種無非是立法授予法官適用習(xí)慣的權(quán)力，這兩種情形可以說是動態(tài)法典化的前提。至于第三種形式，筆者以為作為動態(tài)法典化的結(jié)果更為合理。所以筆者以為，動態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。因此，如何構(gòu)建一種行之有效的將民事習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，也就變得至為重要。筆者以為可以依據(jù)以下的路徑：

 

（一）立法授權(quán)

 

這主要解決的是法官援引習(xí)慣判案的合法性問題，以及在哪些領(lǐng)域可以引入習(xí)慣規(guī)范的合理性問題。因?yàn)榈谝唬贫ǚū旧砭哂芯窒扌裕援?dāng)制定法出現(xiàn)真正的漏洞時(shí)，基于”禁止拒絕裁判”的原則，若立法授權(quán)承認(rèn)習(xí)慣的法源地位，法官就可以援引習(xí)慣進(jìn)行判決以彌補(bǔ)制定法之不足。《瑞士民法典》以及我國民國民法典均開宗明義第一條即表明了習(xí)慣法的補(bǔ)充性法源的地位。日本法例第二條也是如此。現(xiàn)行法的變革功能。第二，制定法的確定性也決定了其缺乏應(yīng)變性的不足，而習(xí)慣則具有變革現(xiàn)行制定法的功能。最能體現(xiàn)這一功能的就是習(xí)慣對”物權(quán)法定原則”的緩和。我國臺灣地區(qū)的讓與擔(dān)保以及最高額抵押權(quán)制度就是典型。[15][16]凱爾森甚至認(rèn)為，習(xí)慣法不僅有修廢一般制定法的功能，就是對形式意義之憲法也有修廢的效力，”即使憲法明文排斥習(xí)慣法之適用者亦然”。[16][17] 所以通過立法確定習(xí)慣的發(fā)源地位是現(xiàn)實(shí)所需。

 

其次的問題是民事立法的哪些領(lǐng)域適宜習(xí)慣的進(jìn)入。正如筆者在上文所論述的，合同領(lǐng)域和婚姻家庭領(lǐng)域認(rèn)可習(xí)慣的導(dǎo)入機(jī)制應(yīng)是無可厚非。那么物權(quán)領(lǐng)域呢？目前我國物權(quán)法于第85條和第116條也認(rèn)可習(xí)慣的導(dǎo)入機(jī)制，這或許是因?yàn)樵谖餀?quán)法領(lǐng)域，由于我國物權(quán)法剛剛出臺，之前關(guān)于物權(quán)的含義、種類、基本原則，物權(quán)的取得，變動及其效力規(guī)則等極不明確和完備，但現(xiàn)實(shí)生活又無可避免地需要調(diào)整，因而現(xiàn)實(shí)中存在的大量的物權(quán)民事習(xí)慣可以發(fā)揮一定的作用。但是筆者以為，物權(quán)具有絕對性和排他性，公式問題便成了癥結(jié)所在。而習(xí)慣往往具有地域性性和多元化的特性，在該領(lǐng)域承認(rèn)習(xí)慣的導(dǎo)入機(jī)制似乎與公示相沖突，不利于保護(hù)第三人的利益和交易安全。且習(xí)慣的地域性與不成文的特性是似乎又與物權(quán)法定原則形成一定的張力。當(dāng)然，筆者如此質(zhì)疑，并非否定習(xí)慣對發(fā)展物權(quán)的作用，畢竟目前為成文法確定的一些物權(quán)均是從習(xí)慣中演化而來，但是筆者以為鑒于上述兩點(diǎn)理由，不宜將習(xí)慣通過司法導(dǎo)入物權(quán)領(lǐng)域，更為可取的是在經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的基礎(chǔ)上，直接通過立法加以確定，再通過司法予以貫徹。

 

（二）習(xí)慣證明與法官釋明

 

或許有人認(rèn)為，習(xí)慣由誰證明取決于習(xí)慣的性質(zhì)，即其是作為事實(shí)還是法律，若為前者，則由當(dāng)事人證明，若為后者則為法官證明。但是筆者以為，這種邏輯適用于制定法模式之下，因?yàn)橹贫ǚㄊ怯闪⒎C(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，其貫徹的是一種自上而下的理念，法官作為立法的司法者，其有適用和證明的義務(wù)。而至于習(xí)慣，則應(yīng)打破此思維邏輯，因?yàn)榱?xí)慣是由民間自發(fā)形成的不成文的規(guī)范，法官并沒有義務(wù)加以援引和貫徹。縱使立法確認(rèn)了習(xí)慣的法源地位，也并不意味習(xí)慣完全可以等同于制定法。首先，在適用的順序上，兩者存在著先后。其次，認(rèn)可習(xí)慣的法源地位，立法者之意圖在于將習(xí)慣置于三段論中之大前提的地位，至于證明方法，則并無強(qiáng)制。即民事習(xí)慣的司法證明既是一個(gè)”事實(shí)”的發(fā)現(xiàn)過程，也是一個(gè)”法”的發(fā)現(xiàn)過程，亦即習(xí)慣的司法確認(rèn)使”習(xí)慣”具有了案件裁判”大前提”的資格，從而使其獲得了一種法源性地位。

 

所以筆者以為在我國習(xí)慣的司法適用中，民事習(xí)慣只能被作為一種待證”事實(shí)”加以證明。在舉證責(zé)任分擔(dān)上，原則上應(yīng)由主張習(xí)慣的一方當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)因客觀原因當(dāng)事人無法完成舉證責(zé)任而法院認(rèn)為確有必要時(shí)，法院應(yīng)依職權(quán)查證。在證明方法上，可以分別不同的行業(yè)習(xí)慣或地域習(xí)慣靈活進(jìn)行。但是鑒于當(dāng)事人對現(xiàn)行法未必了解，所以法官在遇到現(xiàn)行法未有調(diào)整的案件但又囿于”禁止拒絕裁判”原則的束縛時(shí)，可以釋明當(dāng)事人證明習(xí)慣的存在，從而為糾紛的解決創(chuàng)造條件。

 

（三）習(xí)慣在個(gè)案中的司法確認(rèn)

 

既將習(xí)慣的證明交由當(dāng)事人，那么如何確定可用于司法裁判的習(xí)慣存在則是法官的任務(wù)所在，也是目前習(xí)慣與制定法互動面臨的關(guān)鍵問題。對此，理論界存在兩要素說、三要素說、四要素說以及五要素說等不同觀點(diǎn)。

 

1、兩要素說。主張認(rèn)定習(xí)慣法須具備兩個(gè)要素或條件。例如，法國有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法須具備實(shí)質(zhì)因素和心理因素。實(shí)質(zhì)因素是指習(xí)慣必須是古老、固定、眾所周知且一般的；心理因素是指依據(jù)一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)則行事的信念。[17][18]我國臺灣學(xué)者也有兩要素說主張。”習(xí)慣法之成立，須以多年慣行之事實(shí)及普通一般人之確信心為其基礎(chǔ)。”[18][19]我國大陸學(xué)者也提出了類似的”心素”和”體素”兩要素說。[19][20]

 

2、三要素說。在英美法系國家，一般必須具備三個(gè)基本條件：（1）習(xí)慣的確認(rèn)不得用來對抗制定法的實(shí)在規(guī)則，不能違反普通法的基本原則；（2）習(xí)慣必須是已經(jīng)有了很長時(shí)間，得到公眾持續(xù)不斷的支持，而公眾也必須視這種習(xí)慣為強(qiáng)制性的；（3）習(xí)慣必須是合理的，也就是說，習(xí)慣不能違反有關(guān)是非的基本原則，也不能侵害不具有此項(xiàng)習(xí)慣的人的利益。[20][21]我國臺灣也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)滿足下列條件：（1）有事實(shí)上之慣行；（2）對該慣行，其生活（交易）圈內(nèi)的人對之有法的確信；（3）慣行之內(nèi)容不違背公序良俗。[21][22]

 

3、四要素說。我國臺灣地區(qū)亦有學(xué)者主張四要素說：”凡習(xí)慣法成立之要件有四：（1）要有內(nèi)部要素，即人人有法之確信心；（2）要有外部要素，即于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)反復(fù)為同一之行為；（3）要系法令所未規(guī)定之事項(xiàng)；（4）要無悖于公共秩序、利益。”[22][23]

 

4、五要素說。我國大陸學(xué)者多主張五要素說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）待決事項(xiàng)確無制定法規(guī)定；（2）要確認(rèn)的習(xí)慣是確實(shí)存在的；（3）該習(xí)慣長期以來被當(dāng)作具有約束力的規(guī)則來遵守；（4）當(dāng)事人均屬于該習(xí)慣的約束范圍之中，即當(dāng)事人雙方或者多方都知道這一習(xí)慣并受習(xí)慣約束。如果只有一方當(dāng)事人知道該習(xí)慣而另一方不知，或者雖然知道卻沒有被習(xí)慣約束的約束力約束過，都不能確認(rèn)為習(xí)慣法；（5）習(xí)慣必須不與法律的基本原則相抵觸。[23][24]但也有學(xué)者主張將前述第（5）項(xiàng)置換為”不得違背公序良俗”并加上”須經(jīng)國家認(rèn)可”這一限制條件。[24][25]

 

筆者以為五要素說更為具體明確，可操作性更強(qiáng)。首先，從習(xí)慣法的地位來看，習(xí)慣法為補(bǔ)充性法源，因而只有在”待決事項(xiàng)確無制定法規(guī)定”的情形方可適用。其次，法律規(guī)則是一般性、普遍性規(guī)則，當(dāng)然也是客觀存在的規(guī)則。因此，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)”確實(shí)存在”且具有”普遍約束力”。最后，習(xí)慣法作為法律的本質(zhì)要素在于，”該習(xí)慣長期以來被當(dāng)作具有約束力的規(guī)則來遵守”，即具有”法的信念”。至于”不得違背公序良俗”的限制則沒能充分體現(xiàn)其他民法基本原則的價(jià)值，因?yàn)椋粌H”公序良俗”原則，而且”公平原則”、”誠信原則”等其他基本原則同樣不得違背。因此，”不與法律的基本原則相抵觸”的條件更加全面合理。

 

（四）經(jīng)驗(yàn)總結(jié)并成文化

 

法官不應(yīng)該僅僅滿足于個(gè)案的審理，而應(yīng)該從日常的審理中，對習(xí)慣加以整理匯總，通過其自身法律知識和法律修養(yǎng)，加以分析、概括和總結(jié)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)上升為立法加以成文化。

 

五、余問

 

關(guān)于民事習(xí)慣和制定法的良性互動，還有如下兩個(gè)問題，筆者尚未加以探討，但卻具有一定的問題價(jià)值，筆者僅在此提出問題。

 

（一）司法調(diào)解對民事習(xí)慣的運(yùn)用問題。司法調(diào)解，以當(dāng)事人接受為目標(biāo)。而司法判決，就要求嚴(yán)格按照法律，沒有太多的回旋余地。司法調(diào)解中，習(xí)慣的運(yùn)用規(guī)則在何種程度上松動？是否無需遵守立法對習(xí)慣法源的限制？

 

（二）霍姆斯曾言：”任何時(shí)代的法律，只要它運(yùn)作，其實(shí)際內(nèi)容幾乎完全取決于同當(dāng)時(shí)人們理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。”上文筆者用了很大的篇幅探討習(xí)慣的動態(tài)的法典化，其實(shí)其建立在一個(gè)前提，即以制定法為主，輔之以對習(xí)慣的吸收。但是中國還存在著一些遠(yuǎn)離法制的偏遠(yuǎn)地區(qū)，這里或許更多的是如何貫徹制定法的問題？其或許遵循另一種邏輯思路，即如何將制定法融入至習(xí)慣中？

 

 

 


[1][2]【德】馬克斯韋伯，張乃根譯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，中國大百科全書出版社1996年版，第20-21頁。

[2][3] 郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第21頁。

[3][4] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第25頁。

[4][5] 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第29頁。

[5][6]【法】雅克.蓋斯旦，吉勒.古博，陳鵬等譯：《法國民法總論》，法律出版社2004年版，第478頁。

[6][7] 傅文楷《法律之淵源》，載于《法學(xué)季刊》第3卷，1926年第1期，轉(zhuǎn)引自王洪平，房紹坤：《民事習(xí)慣的動態(tài)法典化--民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，載于《法制與社會發(fā)展》，2007年第1期。

[7][8] 張?zhí)梗骸墩摿?xí)慣在民法典中的地位》，載于《河北法學(xué)》，1996年第1期。

[8][9] 張文顯主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年第3版，第102頁。

[9][10] 習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別，純粹是文字游戲，根據(jù)不同的法哲思想，對法源的不同理解，對應(yīng)兩者。

[10][11] 俞江：《民事習(xí)慣對民法典的意義》，載于易繼明主編：《私法》，北京大學(xué)出版社，第5輯第1卷。

[11][12] 參見陳益群：《論習(xí)慣和法律在司法領(lǐng)域中沖突與互動--兼談司法公正的評價(jià)立場》，載于《法律適用》，2005年第1期。

[12][13] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第262頁。

[13][14] 轉(zhuǎn)引自博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社第1998年版，第383頁。

[14][15] 參見王洪平，房紹坤：《民事習(xí)慣的動態(tài)法典化--民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，載于《法制與社會發(fā)展》，2007年第1期。

[15][16] 謝在全：《民法物權(quán)論》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第48頁。

[16][17] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第21頁。

[17][18] 【法】雅克.蓋斯旦，吉勒.古博，陳鵬等譯：《法國民法總論》，法律出版社2004年版，第478－479頁。

[18][19] 施啟揚(yáng)：《中國民法總則》（修訂版），三民書局1992年版，第55頁，轉(zhuǎn)引自王洪平，房紹坤：《民事習(xí)慣的動態(tài)法典化--民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，載于《法制與社會發(fā)展》，2007年第1期。

[19][20] 王洪平，房紹坤：《民事習(xí)慣的動態(tài)法典化--民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，載于《法制與社會發(fā)展》，2007年第1期。

[20][21] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第30頁。

[21][22] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第7頁。

[22][23] 錢國成：《民法判解研究》，三民書局1992年版，第2頁，轉(zhuǎn)引自王洪平，房紹坤：《民事習(xí)慣的動態(tài)法典化--民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，載于《法制與社會發(fā)展》，2007年第1期。

[23][24] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第30頁。

[24][25] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第25頁。