“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家”，細細想來用這兩句詩來形容汽車卻也是十分貼切。汽車由身份與財富的象征逐步轉型為尋常百姓的代步工具，不能不說是社會的一種進步。然而在汽車日益普遍的今天，停車位卻也隨行就市成為緊俏物件。善于把握商機的酒店經營者，也將提供免費停車位作為招徠顧客的一種手段。在消費者獲得停車便利與酒店吸引顧客的雙贏局面出現的同時，免費停車場上因汽車失竊、受損產生的糾紛也自始沒有消停過。

 

糾紛中的雙方對于法律責任的分擔是各執一詞，爭議頗大，理由似乎都很充足。消費者常常主張，其與酒店之間形成的保管合同，而且是有償保管，理由為停車費已計入餐飲住宿費用之中。汽車失竊或者受損是由于酒店未盡善良保管人之義務所致，故屬違約，應予賠償。而酒店的觀點常見者有二：一是其與消費者之間為借用關系，理由為消費者一般是自己親自泊車，酒店只是借停車位給消費者免費一用，故于借用合同中，酒店對汽車無保管義務；二是其與消費者之間形成的是無償保管合同，理由為汽車雖置于酒店范圍之內，但是酒店并未向消費者收取停車費，故酒店只要證明自己沒有故意或者重大過失即可免責。

 

分解上述三種觀點可得兩個爭議焦點。一是停車是否無償。眾所周知，酒店開業追逐的服務成本與消費者支付對價之間的差價，即利潤。而提供免費停車位并非是酒店履行消費合同之必要義務，盡管停車場最終要計入酒店的運營成本，但其可能是酒店從單個消費者交易中獲得利潤的一次壓縮，也可能通過提高餐飲與住宿的價格私下將該成本轉移其中。實際上消費者亦無證據證明其已付停車費，故筆者認為停車應認定為無償。二是是否屬于保管合同。《合同法》第三百六十五條規定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。由此可知，保管合同是以保管物的轉移占有作為成立要件。何為占有？占有是指占有人對不動產或者動產的實際控制。消費者泊車時，一般不會將車鑰匙交給酒店；取車時，也無需經過酒店同意，即消費者自始至終并未尚失對汽車的占有。而酒店未對汽車實際占有，又何來保管之說。筆者反而認為消費者與酒店之間的關系，從定義范疇上來說，更符合借用合同關系。借用合同是指出借人將某項物品無償地交給借用人使用,借用人使用后,將物品返還的合同。酒店將停車位無償借予消費者泊車，而消費者就餐或住宿完畢駕車離開，又將車位還與酒店。所以筆者傾向于認定消費者與酒店之間成立借用合同關系。盡管如此，但筆者卻不贊成酒店以此規避法律責任。為避免與下文論述重復，理由部分暫不作分析。

 

居中裁決的法院對此類糾紛卻多用兩種裁決理由。一是適用公平責任。在消費者得免費泊車之便利的同時，酒店也憑此招徠更多顧客而獲利，故在難以適用其他歸責方式的時候，適用公平責任讓酒店適當補償消費者的損失。二是適用過錯責任。因為酒店經營者對消費者的人身財產安全有安全保障義務，消費者停車于酒店停車場內，酒店就有相應的看管義務。汽車失竊、受損，酒店只有證明其在合理范圍內履行安全保障義務，方可免責。

 

相對于過錯責任而言，公平責任僅是歸責方式的一種補充，擔當的是救火隊員的角色。如果頻頻讓救火隊員出現在公眾的面前，那只能說明一點，這個社會的火情的頻繁及防火措施的不到位。酒店免費停車糾紛因頻頻發生已形成一種類型化案件，而最后類型化案件竟然要靠反復適用公平責任才能解決，不能不說是法律的悲哀。公平責任是用來保障個案公平的，慎用公平責任也是對該歸責方式適用的限制，如果在一數量龐大的類型化案件適用是對設立公平責任初衷的一種違背。適用公平責任的弊端并不僅于此，因公平責任適用的范圍是在雙方均無過錯的情況之下，也就是說，酒店在沒有過錯的情況也要承擔一部分損失。如果這成為慣例的話，那么所有關于酒店免費停車的爭議均變得毫無意義，因為整個糾紛從開始的一刻就決定了結局。酒店若有過錯要求賠償自是無話可說，倘若沒有過錯還有一公平責任墊底，那么酒店不管有無過錯其承擔損失的結局卻是如宿命般注定的，差別也僅在于承擔份額的多少。可僅憑一公平責任，又何以令人信服，長此以往，公平責任產生的就可能就不是公平了。

 

作一比喻，火情為無法用過錯責任歸責的情形，防火措施為過錯責任的適用。火情重在預防，而非大規模動用救火隊員；同理，酒店免費停車糾紛的解決適用過錯責任才是正途，公平責任作為后備行補充之責。安全保障義務正是對過錯責任適用在該類糾紛中的具體表現形式。停車場是酒店經營、服務場所的延伸，并配有一定的保安力量，酒店也對其形成一定的控制力。免費停車是酒店為盈利而提供的配套服務，倘若酒店不予提供自也無可厚非，可一旦提供，又基于酒店對停車場的控制力，保障消費者車輛安全即成為其履行消費合同義務的附隨義務。

 

這種義務不同于保管義務，而是無需以標的物轉移占有為成立要件的看管義務。何為看管義務？先作一比較，消費者將車停在停車場與停在公共場合的臨時停車道上有何區別，區別并不是消費者對車輛的控制力發生變化，而是后者比前者多了一層安全保障。這一安全保障就來自酒店對汽車的注意與保護義務，即看管義務。看管義務并不是因消費者與酒店成立看管合同而產生，而是源自消費合同的附隨義務。合同的產生需要雙方達成合意，而酒店既以免費借用為理由拒絕承擔責任，自是不肯與消費者建立看管合同。倘若將二者之間的關系認定為看管合同關系，那么對于消費者卻是諸多不利。消費者若要主張違約，必須先舉證看管合同的存在，但自始至終并沒有書面證據存在過，舉證難度系數頗高。而將看管義務作為消費合同的附隨義務看待，則消費者只要提供該酒店的正式發票，即可證明消費合同的存在，進而證明酒店的看管義務的存在。附隨義務由于并不是自始確定，故不能成為違約之訴的訴訟標的，只能在構成損害賠償時作為提起侵權之訴的理由。一般侵權以過錯作為歸責理由，酒店有無過錯取決于其否盡善良看管人之義務，舉證責任在于酒店。若確已盡責，則予以免責，若未盡責，則在其責任范圍之內承擔賠償責任。

 

行文至此，矛盾也再次呈現，如前文所述，免費停車既屬于借用合同的范疇，又符合消費合同的附隨義務的規定，二者豈不矛盾。實則另有說法，因為看管義務人并不一定有提供車位的義務，而可能是在權利人通過另外的借用合同取得車位后，義務人再履行看管義務，酒店的免費停車正是如此。造成理解混亂的原因，一則兩種權利義務關系主體的重合，再則受保管合同慣性思維的影響，最后將兩個法律關系混淆為一個法律關系。故酒店提出借用合同的無償性，試圖規避法律責任，是難以得到支持的，畢竟，免費不是免責的借口。看管義務并不是來自借用合同，而是來自消費合同中的附隨義務，取得車位的合同性質如何，與酒店的安全保障義務的來源并無直接關系。

 

生活中現實總是先于法律一步，法律由于其本身的滯后性，對新生事物的規范總有著力不從心的感覺。盡管筆者對安全保障義務在解決免費停車糾紛中的作用倍加推崇，然而筆者的觀點并不是所有法院都能接受的。原因何在，就是因為法律對于合同附隨義務規定僅限于《合同法》第六十條的概括性規定和《消費者權益保護法》第十八條中關于“商品”與“服務”的理解分歧。最后公平責任成為一種適用法律風險最小的歸責方式，頻繁地扮演著救火隊員這個尷尬的角色。