【論文提要】當(dāng)前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)結(jié)構(gòu)的內(nèi)生矛盾與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的不協(xié)調(diào)性，導(dǎo)致大量介乎民事違法與刑事犯罪的新的犯罪類(lèi)型出現(xiàn)。由于法律的滯后性，人民法院在處理此類(lèi)案件時(shí)往往力不從心。在誠(chéng)信環(huán)境缺失的背景下，當(dāng)事人不遵守規(guī)章、惡意利用法律的漏洞謀求不當(dāng)利益的事件時(shí)有發(fā)生。在罪或非罪中游離的各種行為得不到相應(yīng)的制裁，罰不當(dāng)罪的事件屢屢出現(xiàn)，不但嚴(yán)重?fù)p害了司法的公信力，對(duì)社會(huì)價(jià)值的引導(dǎo)也出現(xiàn)嚴(yán)重的背離，亟需進(jìn)行規(guī)制和引導(dǎo)。

 

作為一名基層法院的辦案法官，筆者選取危險(xiǎn)駕駛、虛假訴訟這兩個(gè)目前司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)又亟需解決的課題作為研究對(duì)象，輔之以鮮活的案例分析，通過(guò)對(duì)上述行為民事責(zé)任與刑事責(zé)任的分析，探索建立相應(yīng)的罪與非罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使民事責(zé)任與刑事處罰能夠罰當(dāng)其所、罰當(dāng)其罪，從而充分發(fā)揮法律對(duì)社會(huì)的指引作用，為建設(shè)誠(chéng)信社會(huì)發(fā)揮應(yīng)有的作用。

 

一、法律構(gòu)成要件上的民事責(zé)任與刑事犯罪

 

（一）侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析

 

在我國(guó)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有三要件說(shuō)和四要件說(shuō)，當(dāng)然也有學(xué)者有五要件說(shuō)或六要件說(shuō)，比如史尚寬就認(rèn)為構(gòu)成要件包括歸責(zé)性之意態(tài)、違法性之行為以及因果率。筆者認(rèn)為四要件說(shuō)更符合我國(guó)司法實(shí)踐。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，即侵權(quán)行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定"行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行立法采取的就是四要件說(shuō)。

 

侵權(quán)行為是指行為人做出的致他人的民事權(quán)利受到損害的行為。任何一個(gè)民事?lián)p害事實(shí)都與特定的加害行為相聯(lián)系，亦即民事?lián)p害事實(shí)都由特定的加害行為所造成。沒(méi)有加害行為，損害就無(wú)從發(fā)生。

 

損害事實(shí)是指因一定的行為或事件對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或人身造成的不利影響。損害事實(shí)依其性質(zhì)和內(nèi)容，可分為財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害和精神損害三種。損害事實(shí)，是指由于行為人對(duì)受害人的侵權(quán)行為造成了受害人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的毀損。

 

 因果關(guān)系，是指社會(huì)現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，即一種現(xiàn)象在一定條件下必然引起另一種現(xiàn)象的發(fā)生，則該種現(xiàn)象為原因，后一種現(xiàn)象為結(jié)果，這兩種現(xiàn)象之間的聯(lián)系，就稱(chēng)因果關(guān)系。主觀過(guò)錯(cuò)，是行為人決定其行動(dòng)的一種心理狀態(tài)。即行為人對(duì)損害的發(fā)生是故意或有過(guò)失的。[]

 

主觀過(guò)錯(cuò)，是指對(duì)于侵害后果的發(fā)生，侵權(quán)人主觀上具有過(guò)錯(cuò)。刑法意義上的主觀過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失，其中故意又包括直接故意和間接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望危害結(jié)果的發(fā)生以及明知必然發(fā)生危害結(jié)果而放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。間接故意是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過(guò)失失是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

 

（二）刑事責(zé)任構(gòu)成要件分析

 

刑事犯罪的構(gòu)成要件，學(xué)界有三要件與四要件說(shuō)，目前以三要件為通說(shuō)。根據(jù)我國(guó)刑法分則對(duì)犯罪的規(guī)定，一般的表述為：什么人實(shí)施了什么行為，造成了什么樣的結(jié)果構(gòu)成何種犯罪，給予何種刑罰處罰；其犯罪構(gòu)成要件都是犯罪主體、犯罪行為、犯罪結(jié)果這三個(gè)犯罪構(gòu)成要件；可見(jiàn)，我國(guó)立法也采用三要件說(shuō)。犯罪主體，是指犯罪的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪意圖的制造者和犯罪行為的實(shí)施者，任何犯罪必須首先有犯罪主體，它是犯罪的動(dòng)力，在整個(gè)犯罪中處于主導(dǎo)地位。因此，在立法或者司法過(guò)程中，應(yīng)首先要確定犯罪主體，沒(méi)有犯罪主體，不可能構(gòu)成犯罪。犯罪行為，是指犯罪主體通過(guò)一定活動(dòng)，作用于犯罪對(duì)象，侵犯刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，造成危害社會(huì)結(jié)果的行為。犯罪行為是犯罪主體主觀見(jiàn)之于客觀的一種社會(huì)活動(dòng)。它的表現(xiàn)形式是多種多樣的，按犯罪行為的活動(dòng)方式不同，可分為作為犯罪行為和不作為犯罪行為；按犯罪行為的主觀支配形態(tài)不同，可分為故意犯罪行為和過(guò)失犯罪行為。除此之外，犯罪行為還包括犯罪的對(duì)象，犯罪的方法、手段，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等因素。我國(guó)刑法分則對(duì)犯罪行為的表現(xiàn)形式一般都作了具體、詳細(xì)的規(guī)定。犯罪行為是犯罪構(gòu)成的必要要件，任何犯罪都必須有犯罪行為。犯罪行為在整個(gè)犯罪過(guò)程中是處于中介地位，是犯罪的客觀表現(xiàn)。犯罪主體通過(guò)實(shí)施犯罪行為，造成犯罪結(jié)果。沒(méi)有犯罪行為就不可能有犯罪結(jié)果，不可能構(gòu)成犯罪。因此，在立法和司法中都非常重視對(duì)犯罪行為的確定。（3）犯罪結(jié)果，是犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵犯，造成一定社會(huì)危害的結(jié)果。只要犯罪主體實(shí)施的犯罪行為作用于犯罪對(duì)象，使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系被侵犯，就造成了社會(huì)危害性，刑法根據(jù)社會(huì)危害性的不同程度規(guī)定構(gòu)成犯罪的不同犯罪結(jié)果。件，只有刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系受到侵犯，造成一定的社會(huì)危害程度，具備法律規(guī)定的犯罪結(jié)果，才構(gòu)成犯罪。任何犯罪都是對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵犯，造成一定社會(huì)危害，包括犯罪的預(yù)備、未遂和中止都是有犯罪結(jié)果的，不存在沒(méi)有犯罪結(jié)果的犯罪。犯罪結(jié)果在犯罪過(guò)程中處于終局的地位，是犯罪主體實(shí)施犯罪行為的歸宿，是犯罪社會(huì)危害性的主、客觀的綜合反映。

 

（三）民事責(zé)任與刑事責(zé)任的功用比較與界限分厘

 

通過(guò)以上對(duì)侵權(quán)行為和刑事責(zé)任的分析，可以看出，侵權(quán)行為與刑事犯罪在若干方面存在相似之處，比如主觀過(guò)錯(cuò)、侵害行為、因果關(guān)系等。實(shí)際上，侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任本身就存在相互銜接的情形，比如甲乙二人因口角發(fā)生打斗，甲將乙打傷，如果僅是輕微傷，則乙可以通過(guò)公安機(jī)關(guān)調(diào)解或者通過(guò)人民法院訴訟主張自己的權(quán)利。但是如果甲將乙達(dá)成輕傷甚至重傷，則甲有可能構(gòu)成刑事犯罪。同樣的行為，因?yàn)榍趾蠊牟煌梢苑謩e構(gòu)成民事責(zé)任或刑事責(zé)任。二者之所以存在重大區(qū)別的關(guān)鍵是，民事侵權(quán)可以通過(guò)有效的民事手段進(jìn)行救濟(jì)，比如只是輕微傷的話，賠付點(diǎn)醫(yī)療費(fèi)，受傷肌體自然得以恢復(fù)。但是如果對(duì)社會(huì)或他人造成了不可彌補(bǔ)的（可能的或現(xiàn)實(shí)的）傷害，則有可能構(gòu)成刑事犯罪。比如構(gòu)成重傷，則無(wú)法通過(guò)醫(yī)療達(dá)到完全康復(fù)的情形。又或者，甲毫無(wú)理由的將多人打成輕微傷，雖然單個(gè)侵害行為不構(gòu)成犯罪，但是數(shù)個(gè)行為可能構(gòu)成尋釁滋事罪。

 

出民則入刑，侵權(quán)的后果如果具有了不特定性，或者對(duì)社會(huì)或他人產(chǎn)生了極大地危害，則有必要將這種行為規(guī)定為犯罪行為，以保護(hù)社會(huì)正常秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。比如危險(xiǎn)駕駛罪就是一例。

 

二、危險(xiǎn)駕駛罪的定罪與量刑

 

（一）危險(xiǎn)駕駛罪入罪來(lái)的社會(huì)效果分析

 

2011年2月25日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》頒布實(shí)施。該修正案在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一："在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。" 危險(xiǎn)駕駛罪在公眾與專(zhuān)家學(xué)者的期待中出臺(tái)。據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)顯示，自5月1日《刑法修正案(八)》實(shí)施四個(gè)月以來(lái),全國(guó)共查處酒后駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)95259起,較去年同期下降45.4%。其中,以危險(xiǎn)駕駛罪立案查處醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)案件17723起,較去年同期下降37.9%。全國(guó)因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)造成交通事故死亡379人,較去年同期減少157人,下降29.3%；醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)造成交通事故死亡231人,較去年同期減少85人,下降26.9%。可以看出，危險(xiǎn)駕駛?cè)胱锖螅鐣?huì)效果顯著，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。

 

   （二）危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定的幾個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題

 

1、危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪

 

危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪都是發(fā)生在道路的犯罪。危險(xiǎn)駕駛罪是行為犯，不需要造成實(shí)質(zhì)的危害后果，這是與交通肇事罪的主要區(qū)別之一。可以說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛罪是交通肇事罪的實(shí)行行為，如果出現(xiàn)了"致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失"的情形，則構(gòu)成罪名的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)按照"從一重處斷"的原則進(jìn)行處理。需要注意的是，如果行為人醉酒后駕車(chē)導(dǎo)致嚴(yán)重人身傷亡后果，在已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的情況下，又駕車(chē)逃逸，其同時(shí)構(gòu)成了危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪，但是因?yàn)榻煌ㄕ厥伦镆呀?jīng)將此情形作為加重的處罰情節(jié)，無(wú)需再實(shí)施數(shù)罪并罰，以一罪交通肇事罪定罪處罰即可。

 

2、醉酒駕駛是否應(yīng)一律入刑

 

危險(xiǎn)駕駛行為入罪以來(lái)，社會(huì)上爭(zhēng)論較大的是，醉酒（危險(xiǎn)駕駛包括醉酒與追逐競(jìng)駛，但最常見(jiàn)以醉酒為主）是否應(yīng)當(dāng)一律入罪。按照危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定，該罪是行為犯，只要實(shí)施了該行為就構(gòu)成犯罪。但是最高人民法院張軍副院長(zhǎng)認(rèn)為，各地法院應(yīng)當(dāng)慎重穩(wěn)妥，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案(八)的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。該言論一出，輿論反應(yīng)強(qiáng)烈，認(rèn)為一旦開(kāi)了口子，將使該條款的威懾力大減。其實(shí)，我國(guó)刑法的立法原則是寬嚴(yán)相濟(jì)，在刑法總則中，就有犯罪情節(jié)顯著輕微的，不構(gòu)成犯罪的規(guī)定。因此張軍副院長(zhǎng)的上述言論與刑法規(guī)定并不沖突。但具體到該罪，筆者仍贊成將危險(xiǎn)駕駛行為一律入罪的看法（對(duì)于不可抗力或緊急避險(xiǎn)下的危險(xiǎn)駕駛行為，因篇幅所限，暫不在本文討論范圍）。危險(xiǎn)駕駛本身就是行為犯，侵犯的是特定的社會(huì)公共安全，不要求實(shí)際危害后果的發(fā)生。如果將情節(jié)輕微作為免罪的事由，勢(shì)必導(dǎo)致裁判理念的混亂，對(duì)遏制危險(xiǎn)駕駛行為也有諸多不利。從立法技術(shù)上考量，該罪的刑罰僅有拘役與罰金，沒(méi)有規(guī)定管制，說(shuō)明立法者已經(jīng)將該行為看做嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，適用管制不足以遏制犯罪，因此對(duì)于該罪應(yīng)當(dāng)一律入罪。否則，如果情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，無(wú)疑導(dǎo)致刑罰直接從拘役到了無(wú)罪，中間缺少了管制、免于刑事處罰等，這將導(dǎo)致立法上的突兀和缺乏彈性，顯然不是立法者的初衷。

 

（三） 危險(xiǎn)駕駛罪立法上的疏漏與完善

 

危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)施以來(lái)，在取得良好法律效果的同時(shí)，因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)實(shí)施細(xì)則、司法解釋的跟進(jìn)，立法上的疏漏也逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。最為明顯的就是"隔夜酒駕"、"醉酒逃逸"和醉酒駕駛非機(jī)動(dòng)車(chē)的情形。所謂"隔夜酒駕"是指飲酒后并未直接駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，而是在休息一段時(shí)間后（比如睡了一晚后）駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，其血液中的酒精濃度依然達(dá)到或超過(guò)危險(xiǎn)駕駛罪所確定的醉駕的標(biāo)準(zhǔn)。筆者贊成不管是否隔夜，只要達(dá)到了醉駕的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)一律按照危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行定罪處罰，否則極易導(dǎo)致喝酒人相互之間串通，導(dǎo)致危險(xiǎn)駕駛罪形同虛設(shè)。

 

所謂"醉酒逃逸"，是指發(fā)生交通事故后逃逸（包括找人頂包），在一段時(shí)間后到交警部門(mén)自首，經(jīng)檢測(cè)血液中酒精濃度低于醉駕標(biāo)準(zhǔn)的情形。這是目前最常見(jiàn)一類(lèi)規(guī)避法律的情況。因?yàn)榱⒎ǖ氖杪谛淌路缸锷希凑找勺飶臒o(wú)的原則，公安機(jī)關(guān)和人民法院無(wú)法推定其為醉駕，行為人達(dá)到逃避法律處罰的目的。筆者就處理過(guò)一起這樣的案件，肇事者在鬧市區(qū)肇事，與對(duì)方機(jī)動(dòng)車(chē)相撞后，致對(duì)方車(chē)輛乘客一死一傷。肇事后，行為人逃離現(xiàn)場(chǎng)，六個(gè)小時(shí)后向公安機(jī)關(guān)自首，經(jīng)檢測(cè)其血液酒精含量，已經(jīng)低于醉駕的標(biāo)準(zhǔn)。最后，因積極賠償受害人損失，法院按照交通肇事罪對(duì)其定罪，處有期徒刑一年，緩刑三年。嗣后，肇事者將保險(xiǎn)公司訴至法院，要求保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償，因沒(méi)有證據(jù)證明其為醉駕，法院也不得不支持其訴訟請(qǐng)求。這產(chǎn)生了一個(gè)混亂的邏輯，如果醉駕被當(dāng)場(chǎng)查處，則要判處拘役（雖然也可以適用緩刑，但實(shí)踐中很少采用），并且無(wú)法向保險(xiǎn)公司主張賠償權(quán)利；但是一旦逃逸，只要積極賠償受害人，雖然被判有期徒刑，但可以獲得緩刑，并且可以向保險(xiǎn)公司主張賠償權(quán)利。這無(wú)疑在鼓勵(lì)行為人酒駕后的逃逸行為。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法解釋或司法解釋?zhuān)M快明確交通肇事后故意逃逸的（包括找人頂包），一律按照危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行定罪處罰。

 

第三個(gè)問(wèn)題是駕駛非機(jī)動(dòng)車(chē)（最常見(jiàn)的是電動(dòng)自行車(chē)）醉駕是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。鑒于非機(jī)動(dòng)車(chē)的速度和現(xiàn)狀而言，筆者建議分別情形加以處理。如果駕駛非機(jī)動(dòng)車(chē)致本人受傷，屬于自己放任危害結(jié)果的發(fā)生，但因?yàn)椴](méi)有侵犯的他人的生命財(cái)產(chǎn)安全，可以作為民事案件處理。但是因醉酒駕駛導(dǎo)致他人受傷的，可以按照交通肇事罪的規(guī)定進(jìn)行處理。沒(méi)有必要將醉酒駕駛非機(jī)動(dòng)車(chē)列為危險(xiǎn)駕駛罪的范疇。

 

三、虛假訴訟罪的定罪與量刑

 

虛假訴訟是當(dāng)下困擾各地法院的一大類(lèi)案件，雖然各地針對(duì)虛假訴訟出臺(tái)了相應(yīng)的規(guī)章或文件，比如常州市鐘樓區(qū)人民法院于2010年4月1日出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)防范虛假民事訴訟案件的若干意見(jiàn)》，但是由于缺乏頂層設(shè)計(jì)，效果難盡如人意，本部分針對(duì)虛假訴訟行為在比較德、美、日等世界主要國(guó)家的處理方式后，提出了虛假訴訟行為應(yīng)當(dāng)入罪的意見(jiàn)，并就定罪量刑提出了若干意見(jiàn)。

 

（一）虛假訴訟刑法規(guī)制的必要性

 

虛假訴訟，是指民事訴訟過(guò)程中，各方當(dāng)事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、提供虛假證據(jù)、捏造案件事實(shí)等方式提起民事訴訟，使人民法院作出錯(cuò)誤民事裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的訴訟行為[]。虛假訴訟主要表現(xiàn)為兩種方式，一是當(dāng)事人以虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)惡意向人民法院起訴，通過(guò)勝訴的判決以獲取非法利益的行為[]；二是當(dāng)事人互相惡意串通、利用虛構(gòu)法律關(guān)系的方式，通過(guò)人民法院的判決或調(diào)解獲取非法利益的行為。在司法事務(wù)中，后者尤為常見(jiàn)，本文所談到的虛假訴訟即以后一種虛假訴訟為范例。

 

關(guān)于虛假訴訟是否構(gòu)成刑事犯罪問(wèn)題有兩種觀點(diǎn)，無(wú)罪說(shuō)認(rèn)為，刑法本身具有謙抑性，不能夠?qū)λ形：ι鐣?huì)的行為都進(jìn)行定罪處罰，必須嚴(yán)格按照罪刑法定的要求來(lái)處理。目前我國(guó)刑法并未對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行定罪處罰，故不能任意擴(kuò)大刑罰的適用范圍。該觀點(diǎn)在最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁定占有他人財(cái)物的行為如何適用法律文的答復(fù)》得到鮮明的體現(xiàn)[]。有罪說(shuō)認(rèn)為，是否應(yīng)該對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行刑事處罰，關(guān)鍵看該行為是否具備犯罪的本質(zhì)屬性。法律是僵化而滯后的，如果凡事以刑法沒(méi)有規(guī)定而避而不談無(wú)疑是法律上的"鴕鳥(niǎo)政策"。并且國(guó)外有些國(guó)家已經(jīng)對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行刑事懲罰開(kāi)創(chuàng)了成功的先例，我們亦應(yīng)當(dāng)進(jìn)行借鑒。

 

筆者同意后一種觀點(diǎn)。虛假訴訟行為產(chǎn)生的根源是社會(huì)誠(chéng)信的缺失，但是懲治機(jī)制的落后使得當(dāng)事人冒險(xiǎn)的成本極低--如果沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，則收獲巨額利益，如果被發(fā)現(xiàn)，也頂多被駁回起訴，損失些訴訟費(fèi)而已，但其對(duì)司法秩序和第三人利益的破壞卻極其嚴(yán)重。只有對(duì)虛假訴訟行為課處刑罰，增加其預(yù)期成本，才能有效避免虛假訴訟行為的蔓延，避免社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)的進(jìn)一步的滑坡。

 

   （二）虛假訴訟具有刑事犯罪的基本特征

 

1、虛假訴訟具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

 

嚴(yán)重的社會(huì)危害性是一切犯罪的根本特征，虛假訴訟行為一方面嚴(yán)重破壞人民法院正常的司法活動(dòng)，蔑視了司法權(quán)威，妨礙了司法公證，另一方面直接威脅或侵害了他人財(cái)產(chǎn)或其他合法權(quán)益，具備社會(huì)危害性的顯著特征。[]

 

2、虛假訴訟具有刑事違法性。

 

虛假訴訟是以非法占有為目的，通過(guò)虛假訴訟的方式，獲取非法利益的行為。從這個(gè)層面而言，其與侵占罪類(lèi)似，只不過(guò)在行為方式上不同。虛假訴訟同時(shí)也通過(guò)捏造事實(shí)、偽造證據(jù)的方式，騙取他人財(cái)物，從這個(gè)層面而言，其與詐騙罪有類(lèi)似之處。除此之外還有虛假訴訟構(gòu)成敲詐勒索罪等觀點(diǎn)。可見(jiàn)，虛假訴訟因其表現(xiàn)形式不同，方式方法不同，分別可以構(gòu)成不同的犯罪。但是因?yàn)樽镄谭ǘǖ囊螅梢詷?gòu)成多種犯罪的虛假訴訟行為卻因?yàn)椴环夏骋环N特定犯罪的構(gòu)成要件要求而無(wú)法受到責(zé)任追究，這無(wú)疑是一種缺憾，但其具有的刑事違法性卻毫無(wú)疑義。這也正是對(duì)虛假訴訟行為課以刑罰的重要理論支點(diǎn)。

 

3、虛假訴訟具有應(yīng)受刑法懲罰性。

 

刑法的謙抑性要求刑罰的發(fā)動(dòng)必須作為防衛(wèi)社會(huì)的最后手段，并且對(duì)該行為來(lái)說(shuō)刑罰具有不可避免性，只有這樣才應(yīng)該給予刑罰處罰。[]現(xiàn)行的制度對(duì)虛假訴訟行為的處罰限于駁回起訴、罰款、拘留，如此輕微的民事懲戒措施與其說(shuō)是對(duì)虛假訴訟行為的懲罰，不如說(shuō)是對(duì)虛假訴訟行為的鼓勵(lì)。相較于侵占罪、盜竊罪單純侵犯受害人財(cái)產(chǎn)利益幾千元既可以構(gòu)成犯罪而言，既侵犯受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益又侵犯司法秩序、獲益動(dòng)輒幾十萬(wàn)，甚至上千萬(wàn)的虛假訴訟行為卻得不到刑法的處罰，在刑法的適用上，無(wú)疑是縱重而罰輕，不符合"舉輕以明重"的基本刑法理念。

 

（三）虛假訴訟罪名的確立

 

如前所述，虛假訴訟因其行為方式的多樣而與多個(gè)罪名的構(gòu)成要件相近，但縱觀學(xué)界主張的詐騙罪、侵占罪和敲詐勒索罪均不能完全概括虛假訴訟的犯罪特征。由此，學(xué)者們又提出在刑法中創(chuàng)設(shè)新的訴訟欺詐罪或者虛假訴訟罪，目前訴訟欺詐罪成為主流。但筆者認(rèn)為虛假訴訟罪更能完整概括虛假訴訟行為概念的內(nèi)涵與外延。理由是：

 

就罪名本身來(lái)看，虛假訴訟罪更加簡(jiǎn)潔明了，更能直觀的反映該行為的特征。而訴訟欺詐則易產(chǎn)生誤解，比如利用公證的債權(quán)文書(shū)申請(qǐng)執(zhí)行，其并沒(méi)有欺詐第三人的故意，但是理論上司法權(quán)由人民法院獨(dú)立行使，審核當(dāng)事人提交證據(jù)的真假是法院的職權(quán)所在，法院的司法權(quán)不存在被欺詐的可能，這樣勢(shì)必讓訴訟欺詐罪難以自圓其說(shuō)。而虛假訴訟罪則概指所有的虛假訴訟行為，包括偽造證據(jù)惡意主張、相互串通等行為；

 

就其侵犯的客體而言，虛假訴訟行為不僅侵犯訴訟相對(duì)人、第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，更重要的是破壞國(guó)家司法秩序、危害司法權(quán)威，其侵犯的是復(fù)雜客體；

 

就其行為方式而言，包括偽造虛假證據(jù)、故意作虛假陳述、捏造案件事實(shí)等行為，這些行為的共同點(diǎn)都是利用這些偽造的材料騙取人們法院的法律文書(shū)、進(jìn)而獲取非法利益的行為。

 

（四）虛假訴訟罪的定罪量刑

 

關(guān)于對(duì)虛假訴訟行為科處刑罰已經(jīng)有成功的先例，但限于刑法沒(méi)有相應(yīng)的罪名，實(shí)務(wù)上多以妨害作證罪或者詐騙罪定罪處罰，導(dǎo)致量刑不一[]。筆者以為，若以妨害作證罪判處刑罰，會(huì)導(dǎo)致量刑偏輕，達(dá)不到應(yīng)有的懲戒作用，而虛假訴訟行為相較于妨害作證而言，侵犯的是復(fù)雜客體，且危害更加嚴(yán)重，就其表現(xiàn)形式上更接近于詐騙罪，因此筆者建議將虛假訴訟罪規(guī)定于妨害司法罪中，量刑參照詐騙罪，可在刑法第三八零八條之后增加一條：

 

以獲取非法利益為目的，通過(guò)偽造證據(jù)、指使他人作偽證或者通過(guò)其他虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為提起民事訴訟，或者利用虛假的仲裁裁決公證文書(shū)申請(qǐng)執(zhí)行，使法院作出錯(cuò)誤裁判或執(zhí)行，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

 

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

 

（五）虛假訴訟罪中其他幾個(gè)應(yīng)注意的問(wèn)題

 

1、虛假訴訟罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了該行為即構(gòu)成犯罪，犯罪目的是否達(dá)到在所不問(wèn)。虛假訴訟罪雖然其目的是通過(guò)訴訟行為獲取非法利益，但其利益無(wú)論是否實(shí)現(xiàn)都對(duì)正常的司法秩序造成了嚴(yán)重的破壞，因此目的的最終實(shí)現(xiàn)與否不影響虛假訴訟罪名的成立；但是若目的并未實(shí)現(xiàn)，可以在量刑上酌情從輕處罰，使其行為與刑罰相互對(duì)應(yīng)。

 

2、關(guān)于虛假訴訟罪的共犯問(wèn)題，現(xiàn)在實(shí)務(wù)界的做法一般是以妨害作證罪或者幫助偽造證據(jù)罪來(lái)定罪處罰，虛假訴訟罪確立后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的具體行為方式來(lái)認(rèn)定共同犯罪。對(duì)于雙方主觀上實(shí)施惡意串通行為，客觀上實(shí)施了虛假訴訟行為的應(yīng)認(rèn)定共同犯罪。如果行為人主觀上進(jìn)行了惡意串通、訴訟時(shí)一方不到庭，利用缺席審理達(dá)到虛假訴訟目的的行為是否構(gòu)成共同犯罪呢？筆者認(rèn)為，此時(shí)雖然其并未到庭，但是其不到庭的行為卻恰恰有助于該犯罪行為的實(shí)施，且其行為本身是一種不作為的方式，故應(yīng)當(dāng)以共同犯罪定罪處罰，亦即作為和不作為均可以構(gòu)成虛假訴訟罪的共犯。

 

結(jié)語(yǔ)

 

隨著社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，新類(lèi)型犯罪不斷涌現(xiàn)，除本文討論的兩個(gè)類(lèi)型案件外，不當(dāng)干擾司法行為是否應(yīng)當(dāng)入罪也值得考量。侵權(quán)行為的多樣性及新類(lèi)型化使得刑事犯罪體系必須具備相應(yīng)的開(kāi)放性，以便那些通過(guò)惡意利用法律漏洞、獲取不當(dāng)利益的行為得到有效遏制，促進(jìn)社會(huì)良性發(fā)展。