【摘要】  競業禁止是商業秘密保護的重要方式之一，同時也是一個頗具爭議的問題，各國立法都在保護雇主的商業秘密和保護雇員的合法權益之間尋求平衡點。本文從該制度概念特征、基本原則、合理性判定及我國的立法現狀等方面進行分析，并提出了一些法律思考。

 

【關鍵詞】  商業秘密   競業禁止   利益平衡原則

 

 

一、前  言

 

當今社會正處于信息時代，商業秘密已經成為重要的競爭手段和制勝法寶，因此，越來越多的企業通過約定競業限制條款來達到保守商業秘密和維持競爭優勢的目的。

 

競業禁止制度作為企業保守商業秘密的重要手段，應當發揮其應有的作用。通過這一制度的運作，在維護了員工利益的同時，把給企業和社會公眾的利益帶的現實及潛在的危害最小化，從而在一定程度上維持社會公序良俗和正常的市場競爭秩序，并利于誠實信用制度在全社會的建立和形成。故而，有必要對這一制度作一些積極的探討。

 

 

二、競業禁止的概念及其特征

 

　　競業禁止（prohibition of business strife），又稱競業限制或者競業避止，是指企業為保守商業秘密和維持競爭優勢，根據法律規定或者合同約定，禁止員工在企業工作期間以及離職后一定期限內從事與企業有競爭關系的業務或者到與企業有競爭關系或者其他利害關系的其他企業任職的一種法律制度。

 

　　根據競業禁止義務產生的依據不同，競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止就是法律明文規定一定的義務主體不得從事與其有一定關系的主體具有競爭關系業務的行為，即行為人承擔競業禁止的義務直接來源于法律的規定。約定競業禁止則指一方當事人（行為人）同意在特定的時間和地域范圍內不與他方當事人（商事主體）進行競爭，即義務主體承擔競業禁止義務來源于合同條款的約定。約定競業禁止通常通過雇傭合同作出規定，因此在本文，我們將約定競業禁止僅限于雇傭合同的范圍。

 

　　根據我國的法律和司法實踐，競業禁止具有下列特征：

 

　　第一，競業禁止的權利人和義務人必定具有一定的關聯性。由于權利人為商事主體，而義務人必定為該商事主體的雇員或合同的另方當事人，因此該關聯性即可以體現為勞動關系，也可體現為合同關系。

 

　　第二，競業禁止具有法定性和意定性。法定性體現在法律明確規定特定主體必須履行一定的義務；意定性體現在當事人可以設定該種義務，但設定競業禁止義務必須具備一定的條件。

 

　　第三，競業禁止具有明示性。也就是說，該義務必須在法律、合同或公司、企業的規章制度中明確，不存在默示的競業禁止義務。沒有法律規定或者合同約定，當事人不承擔競業禁止義務。

 

第四，競業禁止具有相對性。相對性是指義務人的競業禁止義務能夠通過一定的程序而免除，如對于董事的競業禁止義務，日本法就規定，董事為自己或第三人進行屬于公司營業部類的交易時，如果該交易得到全體股東半數以上，持有全體股東表決權3／4以上者同意時，即獲得批準。絕對性則意味著義務人的競業禁止義務不能夠通過一定的程序而免除，如我國公司法關于董事競業禁止義務的相關規定。

 

 

三、競業禁止的合理性

 

競業禁止從產生之初就是一個頗具爭議的問題，即使在這項制度已經發展比較成熟的發達國家，其合法性、有效性還是眾說紛紜，沒有定論。

 

（一）對競業禁止持否認態度主要出于以下方面的考慮：

 

首先，競業禁止與雇員最基本的生存權和勞動權相違背。生存權和勞動權是憲法賦予公民的基本人權，對雇員來說，在離職后如果限制他們在熟悉的專業領域內選擇職業的自由，無異于剝奪了其基本權利。

 

其次，競業禁止阻礙了人才的流動，壟斷技術，妨礙競爭，不利于經濟的發展。美國加利福尼亞州對競業禁止采取不承認的態度，主要是基于此種原因。美國最著名的高科技工業基地硅谷就在該州境內，有觀點認為正是由于該州法律放松了對雇員的限制，才推進了硅谷的迅速發展，因為這使得開發人員可以自由的從一家軟件公司流動到另一家，推動了科技創新，吸引了大量的智力和財力資源，使硅谷成為今天的樣子。

 

（二）對競業禁止持支持態度的認為，只要將競業禁止限定在合理的范圍之內，就不會影響經濟的發展，相反，還會推動生產力的提高，支持者的理由有以下幾點：

 

首先，競業禁止有利于保護雇主的商業秘密。商業秘密是雇主投入了大量的人力、物力、財力，創造的智力勞動成果，法律尊重雇主的勞動成果，并鼓勵借此獲得競爭優勢，只有對雇主的勞動成果采取有效的保護措施，才能激勵發明創造的積極性，使其加大對發明創造的投入，提高經濟效率。

 

其次，競業禁止有利于節省商業秘密的保護成本，從而降低社會成本。雇員的流動是不可避免的，雇主無法判斷流動中的雇員是否能夠保守其在職期間獲得的商業秘密，而且也難以將雇員在職期間發展的個人能力與獲得的商業秘密相區分，如果沒有競業禁止的存在，雇主就會采用各種措施保護其商業秘密，加大保護措施的投入，其產品的生產成本就會提升，整個社會成本相應增加。

 

第三，競業禁止有利于維護正常的競爭秩序。市場經濟鼓勵平等有序的競爭，商業秘密是雇主在競爭中獲得優勢的有利武器，也是競爭對手覬覦的對象。如果允許競爭對手利用人才的流動輕易獲得他人花費大量心血形成的商業秘密，無疑會損害商業道德，擾亂正常的市場競爭秩序，不利于市場經濟的健康發展。

 

（三）筆者的觀點

 

無疑，立法者的角度既不能完全站在雇主的立場上，忽視雇員這一弱勢群體的利益；同時，也不能無視雇主保護商業秘密的需要，放縱擾亂市場秩序的不正當競爭行為。從世界范圍立法現狀和發展趨勢看，雖然對競業禁止的合法性和有效性還是莫衷一是，發達國家和發展中國家在認識上也存在很大分歧，但總體傾向于"慎重肯定+嚴格限制"的立法思路。筆者認為，合理范圍內的競業禁止的建立是必要的，因為它有利于保護商業秘密權人的合法權益，維護公平的市場競爭秩序，構建誠實信用的市場運行體系。

 

 

四、規制競業禁止的基本原則--利益平衡原則

 

在競業禁止的發展過程中，沒有一成不變的公理，在不同的時期，受經濟大環境的影響和社會整體價值取向的沖擊，表現出不同的趨向。如在美國最初的競業禁止的建立是主要為了維護商業道德，保護雇主的商業秘密，因此更多的強調的是雇傭雙方之間的保密關系，較少的考慮雇員的利益。到三十年代，經濟危機造成了勞動者的大量失業，勞動力的流動成為勞動者維系生存的重要途徑，因此保護勞動者的生存權成為法院在判例中的主旨，出現了一批雇員勝訴的案件。近年來，隨著國際科學技術競爭的日趨激烈，國際經濟間諜案件的頻繁發生，作為科技大國的美國往往成為其他國家竊取商業秘密的重要目標，商業秘密流失嚴重，僅經濟間諜行為給美國公司造成的損失一年就達100億美元，因此，維護國家經濟安全成為司法保護的重點，美國對商業秘密的保護甚至已經上升到了刑法保護的高度，在這種大環境下，對商業秘密的保護又有超過對雇員權益保護的趨勢。而從橫向看，美國各州立法對競業禁止的規定各不相同，很大程度上也是由于其利益保護的出發點不同，如加州由于有著名的硅谷，人才的流動成為促進發展，刺激競爭的動力，保護雇員的自由擇業權是法院所一向堅持的，直至今日，該州立法也不承認競業禁止的合法性。

 

從上述分析中，可以的出這樣一個結論--競業禁止不是一個是與非的問題，而是一個利益平衡與協調的問題。"殺人者死"是一條亙古不變的法則，是對是與非、善與惡的基本判斷，其出發點是人類的基本理性。而在競業禁止中不存在這樣一條法則，沒有絕對的優勢利益，只有相對和變化著的優勢利益，在不斷的變化中，保持社會各種利益的平衡和總利益的最大化。正如美國學者Jeffrey Seglin在其著作《The Good，the Bad and Your Business》中所言："人們通常犯的一個錯誤是認為只要是法律所承認的就是道德的，而實際上并非是這樣。僅僅因為競業禁止協議被法律所允許，并不意味著雇主的行為就是正確的；僅僅因為競業禁止協議沒有被法律所支持，也并不意味著雇員可以忽視他們對前任雇主的道德義務"。

 

正是由于競業禁止本身的特殊性，使得利益平衡原則成為調整該項制度的最基本的原則，該制度的整套體系均受利益平衡原則的制約。利益平衡原則對競業禁止相關的各個主體的利益進行協調和平衡，對各種權利進行進一步的配置，以達到社會整體利益的最大化，推動經濟的進步和發展。從這個意義上，利益平衡原則甚至可以稱之為競業禁止中的"帝王原則"。

 

 

五、我國現行法律法規及司法實踐的評價

 

我國目前還沒有競業限制方面的專門立法，有關競業限制的規定散見于各種法律法規、部門規章以及地方性立法文件中，對競業限制法律制度的適用對象、適用范圍、權利義務等方面并沒有統一的規定和權威的解釋，從而導致司法實踐中的法律適用出現這樣或那樣的偏差，不利于企業商業秘密的保護和人才的合理流動。

 

1、關于競業限制法律層次的主要規定

 

《公司法》第149條中關于董事、經理等高級管理人員不得關于未經股東會或者股東大會同意，利用職務之便為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；不得擅自披露公司的秘密；不得有違反對公司忠誠義務的其他行為以及董事、經理等高級管理人員違規行為所得收入應歸公司所有等有關規定。

 

《合伙企業法》第32條中關于合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務的有關規定。

 

《個人獨資企業法》第20條中關于投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員未經投資人同意不得從事與本企業相競爭的業務的有關規定。

 

以上法律對競業限制作出了非常原則的規定，但主要針對的是企業高級管理人員，對于一般的企業員工尤其是科技人員，并沒有作出相應的競業限制規定，使得目前競業限制法律制度的適用缺乏必要的法律依據。

 

2、關于競業限制部門規章層次的主要規定

 

勞動部《關于企業員工流動若干問題的通知》、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、國家建材局科技局《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》等部門規章中，對競業限制問題作出了比較詳細的規定，但由于立法權限的問題，這些規定并不具有權威性和全國范圍內的適用性。

 

3、關于競業限制地方性法規層次的主要規定

 

廣東省《廣東省技術秘密保護條例》、深圳市《深圳技術秘密保護條例》、上海《上海市勞動合同條例》、江蘇省《江蘇省勞動合同條例》等地方性法規中關于競爭限制的期限、經濟補償金的支付標準、支付方式等方面均有相應規定，但其適用范圍小，而且各自的規定也不統一，人為地造成地方保護主義，不利于形成人才合理流動和企業公平競爭的法律環境。

 

4、關于競業限制法律責任的主要規定

 

由于我國目前尚沒有專門的競業限制方面的法律，關于競業限制的法律責任也只能轉致適用其他法律。勞動法、反不正當競爭法、合同法、刑法等相關法律法規都有相關規定。

 

但競業限制糾紛是否屬于勞動爭議，我國勞動法律法規中并沒有明確規定，地方性的法律法規的規定又各有不同，導致司法實踐中法律適用標準不一。

 

經濟補償金作為競業限制條款有效的必要條件，已為多數國家的立法所支持。我國法律法規對此還沒有明確規定，司法實踐中出現了只要企業未約定經濟補償金即認定競業限制條款無效的片面觀點，使得競業限制法律制度保護企業商業秘密和維護員工合法權益的雙重目標失去了平衡，不正當地加重了企業的成本和風險，競業限制在某種意義上成了企業的高風險投資。

 

 

六、競業禁止之法律思考

 

綜合上文對競業禁止的分析，筆者擬針對我國目前狀況作如下幾點法律思考：

 

首先，在全國性立法中明確競業禁止的合法地位。我國目前全國性的法律法規中并沒有明確競業禁止的概念，只是在地方性法規和部門規章中有所涉及。從立法的意圖和現實的情況來看，我國是承認且需要競業禁止的存在和發展的。因此，有必要在全國性法律法規中對該制度加以明確規定。

 

其次，借鑒國外"慎重肯定+嚴格限制"的立法思路，在承認競業禁止合法性的同時，對該制度加以嚴格限制。在對就業范圍、期限、地域、補償等具體問題進行規范時，應考慮到經濟環境的瞬息萬變和各行業的不同情況，在利益平衡原則的調控下，宜作"不超過"，"不少于"等概括性規定，只規定上限或者下限，賦予法院一定的自由裁量權，以維護立法的穩定性。

 

再次，以"違約+侵權"雙重標準作為法院認定雇主競業禁止請求成立的尺度。即只有在雇員違反了合法的競業禁止協議，同時給雇主所有的商業秘密造成了實際的或者是潛在損害時，雇主的競業禁止請求才會得到法院的支持。

 

最后，以停止侵害和賠償損失為司法救濟的主要途徑，并適當借鑒國外禁令救濟制度，建立以防止商業秘密的進一步喪失和補償雇主已有損失為目標的民事責任體系，實現競業禁止設立之根本目的。

 

   

 

參考文獻：

 

[1] 孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版。

 

    [2] 張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年版。

 

[3] 參見Ronald J. Gilson: "The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete ", New York University Law Review, June 1999.

 

[4] 桂菊平：《競業禁止若干法律問題研究》，《法商研究》2001年第1期。

 

[5] 王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版。

 

[6] 英振坤：《競業禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第40頁。

 

[7] 王飛：《忠誠義務與競業禁止》，《法學》2000年第2期，第64頁。