在民事訴訟中，我們在研究證人出庭作證制度同時,應當看到在某些特殊情形下,對于證人有正當理由而未出庭作證的行為,應予以充分尊重與保護,也就是說證人應享有免證權。所謂證人免證權,是指在現代法治國家中對證人在特殊情況下作證義務的一種法定免除。有學者認為,證人免證權的特權規則體現了這樣一種價值沖突而引起的有關利弊大小權衡取舍,在保護知情人的私人利益與提供事實真相的沖突中,從現實的要求出發,保護知情人的現實利益在一定程度上比查清案件事實真相更有價值。英國著名學者喬恩.R.華爾茲曾說過:“證人免證權存在的一個基本理由是社會期望通過保守秘密來促進某種社會關系,社會極度重視某些關系,寧愿為捍衛保守秘密的性質,甚至不惜犧牲與案件結局關系重大的情報。”因為作為民事性質的糾紛終屬于私權上的紛爭,這兩種權益在法律上都應得到同樣的尊重與保護,以維護社會間的公序良俗。價值選擇上不能以損害一種民事利益為代價來換取另外一種民事利益的得失。

　　在英美法系國家,在美國，證人免證權包括兩個方面含義:第一,當事人有權拒絕透露某些種類的秘密信息;第二,當事人有權禁止其他人透露某些種類的秘密信息。根據《聯邦證據規則》第501條規定:免證權一般有以下幾個淵源:美國憲法、國務條例、其他由最高法院公布的規則以及由聯邦法庭依據推理和經驗作出解釋的普通法規則。在美國司法實踐中,聯邦法庭通過具體的案件審理承認證人的免證特權有三方面:律師與客戶間特權;婚姻特權:醫生與患者特權等。在英國,免證權是指法律賦予的允許一個人拒絕就訴訟中的某一特定問題作證或者隱瞞某些文書的權利。普通法長期認可的兩項免證權是反對自認其罪特權和法律職業特免權。所謂法律職業特免權是指在委托人尋求法律咨詢的過程中,且在法律顧問業務工作的適當范圍之內,對于委托人與法律顧問之間的秘密通信,在委托人作為當事人的案件中,可免予披露。同時法律規定,對于公共利益,即使在沒有人主張私人特免權的情況下,如果證人出庭作證將會損害國家利益或公共利益,則可以豁免排除作證的義務；在加拿大,法律規定在下列情形下,證人享有免證權:①反對自我歸罪原則；②婚姻特免權;③法律職業上的特權;④公務特免權。新西蘭《1908年證據法》第六條規定:“在任何訴訟程序中,不得強制丈夫或妻子披露對方在婚姻期間與其進行的任何交流。”第八條規定:“在任何訴訟程序中,牧師皆不得公開其以職業身份所聽取的任何告白,告白人同意的除外。未經病人同意,在任何民事訴訟過程中,醫生皆不得公開其以職業身份所獲取為該病人診斷或治療所必須的任何交流。”在澳大利亞,法律規定不得強制國家元首、政府首腦、州長、領地行政長官等出庭作證,同時《1995年證據法》也明確規定了免證權的情形:宗教告白的免證權、免于自我歸罪特權、配偶等利害關系人間特免權、公共利益的特免權等。

　　在大陸法系國家,關于證人免證權的內涵是指負有作證義務的證人被法院要求提供證言時,基于法律規定對此可以加以拒絕的公法上的抗辯權。簡言之,免證權是指證人在法定情況下,可以拒絕答復問題或者出示書面材料的權利。將證人免證權的性質界定為公法上的權利,其實就是將證人免證權限定為法定權利,只有符合法律規定的情形出現,才有可能行使該權利。這樣規定的目的：一、可以排除證人基于民事實體法上意思自治等原則將私法權利擴大為公法權利；二、可以明確該權利的重要性質,禁止證人濫用該權利。在意大利,對于證人免證權,法律規定:神父、律師以及醫務人員、持有職務秘密和國家秘密人員享有免證權;在德國,對于免證權,《德國民事訴訟法》第三百八十三條規定:“合于下列各項情形的,有權拒絕作證。(1)是當事人一方的未婚配偶的;(2)是當事人一方的配偶包括婚姻關系已不存在的;(3)現在是或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親或三等親以內的旁系血親,或二親等以內的旁系姻親;(4)教會人員關于在教會工作中受人信賴而被告知的事項;(5)由于職業上的原因的一些特殊人:(6)由于職務、身份或職業上的關系而知悉一定事項的人。關于從事情的性質上或依法律規定應保守秘密的事項。”奧地利的《民事訴訟法》第三百二十條規定:“以下所列之人不得作為證人進行詢問:①不能傳遞知覺的人或者對應證明的事實缺乏知覺能力的人；②因教職上有嚴格保守該項秘密的義務,而不便告知該事項的教士；③作為公務員沒有被上級免除保守秘密的義務,如作證言將侵害自己公務上的秘密。”第三百二十一條規定:“對以下所列質問，證人可以拒絕證言。①該質問的回答會對證人、證人的配偶與證人有三親等內直系或旁系血親關系或姻親關系的人,與證人有收養關系的人,與證人有親養關系的人以及有監護關系的人名譽發生侵害或導致這些人受到刑事追究的。②該質問的回答會對證人以及前項所列的人造成財產法上的直接不利的。”;日本《民事訴訟法》第一百九十六條規定:“證言的內容將使證人或與證人有下列關系的人受到刑事追究或有罪判決的,證人可以拒絕作證,證言有可能損害上述名譽時,亦同。①配偶,有四親等以內血親或三親等以內姻親關系或曾有此關系者；②有監護關系或者被監護關系的。”第一百九十七條規定:“在下列場合,證人可拒絕作證。①第191條第一款規定的場合即:公務員或者曾是公務員的人作為證人,其詢問涉及職務上秘密時,法院需得到該監督機構的認可。②醫生、牙科醫生、藥劑師、藥品銷售商、助產士、律師、專利代理人、辯護人、公證人、宗教人士、禱告師、祭祀師以及過去從事過這些職務的人對行政職務所了解的事實應保持沉默的場合；③其所接受的詢問涉及有關技術或職業秘密時。”

　　從上述的法律規定可知,立法上設立證人免證權的主要目的有兩個方面,一是保護證人正當地行使免證權；二是限制證人濫用免證權。因為在法律上對于免證權的行使范圍作出具體界定后,證人可以依法對照自己的具體情形作出是否出庭作證的決定,這既有利有保護證人及相對應方的私權,也有利于保障法院審理案件的進程，維護良好的訴訟秩序。

　　我國現行民訴法中沒有免證權的規定, 長期以來在證人權利和法院查明案情利益比較天平上,我國法律采取的是后者價值重于前者權利價值的取向,強調證人有作證義務,而忽視了證人的權利保護。如在立法上設立此權利,將會對我國人權保護以及法制建設起到一定的推動作用。但在證人免證權的設立上,結合國外免證權的立法規定,本人主張,在我國現階段,證人免證權的行使范圍不易擴大化，只能局限于下述幾種特殊情形:一是基于特定身份關系。這種特定身份關系的證人包括當事人的近親屬,即父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹及直系血親者等。對于近親屬之間的免于作證權,我國古代《論語.子路》中就有“父為子隱,子為父隱,自在其中。”漢朝的法律中也規定,“親親得相首匿”,即親屬之間可以互相隱匿犯罪,而不負或少負刑事責任。唐朝《唐律疏議.備例》規定“同居相為隱”。這些人性化的法律規定,可以維護夫妻之間,近親屬之間相互的信任關系,避免證人作證時的心理矛盾和為難情緒。試想,如果在民事訴訟庭審中,到庭證人是當事人近親屬,倘若法庭要求該證人提供不利于該當事人的證言,顯然是勉為其難,也不利于維護婚姻家庭關系的穩定。二是基于特定職業關系。證人與當事人之間基于特定的職業關系,如律師與當事人、心理醫生與患者、牧師與信徒之間的特定信息交流應受法律保護,不得要求一方作證。因為這些行業的存在是以當事人之間的相互信任為生存基礎,而保守秘密又是關系信任的重要方面。如果作為一方未經對方許可,擅自以其在履行職務中獲取得對方隱私或不愿對外公布的信息在法庭上作證,則勢必影響對方對自己的信任程度,長期下去,勢必會動搖這種特定行業生存的根基。所以,法律上賦予這些特定職業人的免證權是符合理性的法律原則,也符合社會道德規范要求的。對此,我國的一些部門法律也有這方面的規定。例如,1996年頒布的《律師法》第三十三條就規定律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密,不得泄露當事人的隱私。但這里也應有證人免證權例外情況,如果一方知悉對方有可能給國家安全、社會公共利益造成重大危險時,不僅不應享有免證權,還應主動向國家相關職能部門告發,這也是利益權衡后的必然選擇。三是基于保密事由。這里的保密事項是指國家秘密,公務秘密、職業秘密,如果證人提供證言存在泄露國家秘密的危險,會損害國家的利益,則應賦予證人的免證權,也即英美法中的公共特權。