緒論　 　
　　當(dāng)事人為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入問題，借用他人建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系，已成為我國建筑市場(chǎng)上一種常見的不規(guī)范經(jīng)營行為。在掛靠經(jīng)營期間，借用人有可能實(shí)施一系列的買賣(建筑材料)、租賃(建筑設(shè)備)以及借款等民事法律行為，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權(quán)不能得到清償時(shí)，應(yīng)當(dāng)以誰為被告，便成為審理該類案件的焦點(diǎn)問題。現(xiàn)行的主流判決是不加區(qū)分地將出借人與借用人列為共同被告，由出借人承擔(dān)清償責(zé)任或連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，該主流判決，在實(shí)體法上未能堅(jiān)持合同相對(duì)性，是對(duì)代理制度的誤讀；在程序法上違背了意思自治、司法中立、以及誠實(shí)信用等基本原則，以致法律關(guān)系混亂、執(zhí)法尺度不一，不但使案件當(dāng)事人感到困惑，也給審判人員帶來觀念和認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。由于該問題在實(shí)踐中帶有一定的普遍性，因此有必要從理論上加以澄清，以求該類案件的處理得到統(tǒng)一和規(guī)范。　　
　　一、掛靠與代理??實(shí)體法上的考量 　　
　　訴訟主體雖屬程序法規(guī)定的范疇，但其實(shí)質(zhì)反映的是當(dāng)事人之間在實(shí)體上的法律關(guān)系，訴訟主體的確認(rèn)是否適當(dāng)，首先取決于對(duì)相關(guān)實(shí)體法的分析和研究。因此，有必要從實(shí)體法的角度對(duì)一些相關(guān)概念和制度予以界定和闡釋。 　　
　　1.掛靠的法律屬性　　
　　所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己的名義從事經(jīng)營活動(dòng)的行為。掛靠關(guān)系有兩方當(dāng)事人，主要解決的是掛靠人與被掛告企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種借權(quán)(從掛靠人的角度)或授權(quán)(從被掛靠企業(yè)的角度)，只要這種借權(quán)或授權(quán)不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，如機(jī)動(dòng)車輛掛靠經(jīng)營。就建筑掛靠而言，由于我國建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級(jí)為目的而借權(quán)經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。至于建筑合同是否有效，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即在工程甲方明知掛靠存在的情況下，建筑合同為無效合同；在工程甲方不明知的情況下，建筑合同為可撤銷合同，甲方可以要求被掛靠企業(yè)履行合同義務(wù)，也可以以欺詐為由申請(qǐng)撤銷。 　　
　　由于掛靠的核心是借權(quán)或授權(quán)，因此從這個(gè)意義上講，掛靠應(yīng)當(dāng)屬于委托合同的范疇。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在（1）被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此；（2）雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負(fù)；（3）在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務(wù)，并通過完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請(qǐng)求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；（4）受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；（5）委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級(jí)。 　　
　　掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級(jí)，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標(biāo)的是建筑工程合同中的權(quán)利義務(wù)。 　　
　　2.掛靠與代理的區(qū)別與轉(zhuǎn)換　　
　　所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰承擔(dān)責(zé)任的問題，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系，是真正的合同相對(duì)人，行為人也即代理人在表意時(shí)，體現(xiàn)出的是被代理人的人格。 　　
　　從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當(dāng)于代理的內(nèi)部關(guān)系。如同委托關(guān)系一樣，掛靠通過一定的條件或行為，可以轉(zhuǎn)化為代理。包括兩方面：第一，是以誰的名義進(jìn)行的交易行為。由于代理是三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)善意的第三人，其締約基礎(chǔ)在于對(duì)被代理人的信任。此為實(shí)質(zhì)要件。只有該兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，才發(fā)生掛靠向代理的轉(zhuǎn)換，欠缺任何一個(gè)條件，轉(zhuǎn)換的連接點(diǎn)即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨(dú)立交易行為。很顯然，這是由代理關(guān)系的法律特征所決定的。 　　
　　3.連帶責(zé)任的內(nèi)涵及外延 　　
　　如果能把握住上述關(guān)于掛靠與代理的法律屬性及轉(zhuǎn)換的兩個(gè)基本條件，我們就可以進(jìn)入下一步更細(xì)致的分析和更復(fù)雜的分解了。從合同法和民法通則的規(guī)定來看，代理有不同的類型和表現(xiàn)方式，主要見于合同法第48、49、402、403條和民法通則第65、66、67條，每一種類型有不同的訴訟主體、舉證責(zé)任、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、調(diào)查重點(diǎn)及處理結(jié)果。　　
　　(1)代理關(guān)系明確，即有授權(quán)委托書的情況下，代理人以被代理人的名義與第三人訂立合同，則第三人只能起訴被代理人，舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)都是授權(quán)委托書的真實(shí)性，代理結(jié)果由被代理人承擔(dān)。 　　
　　(2)代理人以自己的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人此時(shí)明知代理關(guān)系存在的，第三人只能起訴被代理人。 　　
　　(3)行為人沒有代理權(quán)、代理權(quán)終止或超越代理權(quán)，仍以被代理人名義訂立合同，第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的，第三人可以起訴被代理人，即表見代理。舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在第三人是否有理由相信，如行為人的身份、交易習(xí)慣、交易背景等，而不是行為人是否真的有代理權(quán)，該舉證責(zé)任由第三人負(fù)擔(dān)，行為后果由被代理人承擔(dān)。第三人也可以以欺詐起訴行為人，行為后果由行為人承擔(dān)。 　　
　　(4)法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，除第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越限根的以外，第三人可以起訴被代理人，舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在于行為人的身份，行為后果由被代理人承擔(dān)。被代理人免責(zé)要承擔(dān)第三人明知或應(yīng)知行為人超越代理權(quán)限的舉證責(zé)任。 　　
　　(5)代理人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道代理關(guān)系存在，以后知道代理關(guān)系存在的，第三人可以選擇起訴代理人或被代理人，但選擇后不得變更。起訴代理人時(shí)舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在合同本身，行為后果由代理人承擔(dān)，起訴被代理人時(shí)舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在代理人履行的確實(shí)是代理行為，行為后果由被代理人承擔(dān)。 　　
　　(6)代理人知道代理事項(xiàng)違法仍代理，或被代理人知道代理人違法不表示反對(duì)，第三人可以將代理人、被代理人作為共同被告起訴。 　　
　　從上述分析可以看出，除第6種情況外，其他情況下不存在實(shí)體上承擔(dān)連帶責(zé)任、程序上作為共同被告的法律依據(jù)。所以現(xiàn)在需要探討的問題就是，在第6種情況下，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的條件和范圍究竟是怎樣的，如果我們把掛靠人當(dāng)作代理人、把被掛靠人作為被代理人的話。 　　
　　第6種情況的依據(jù)來源于民法通則第67條的規(guī)定，它要求具備兩個(gè)條件，即第一，代理行為或代理事項(xiàng)違法；第二、代理人或被代理人對(duì)違法是明知的。在建筑掛靠經(jīng)營中，什么事項(xiàng)是違法的呢?就是借權(quán)經(jīng)營本身，它不但違反了建筑法的禁止性規(guī)定，擾亂建筑市場(chǎng)的秩序，給工程安全帶來隱患，而且對(duì)工程的甲方(也即建筑方)形成欺詐，因而是違法的，而且掛靠雙方都是明知，甚至是積極追求的，因此其承擔(dān)連帶責(zé)任是有法律根據(jù)的。但是需要注意的是，由于違法的是借權(quán)經(jīng)營本身，因此符合邏輯和本義的推論應(yīng)當(dāng)是，該連帶責(zé)任指向的范圍和對(duì)象應(yīng)當(dāng)是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不能得出只要存在掛靠關(guān)系，被掛靠人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)帶責(zé)任的結(jié)論。 　　
　　掛靠協(xié)議或建筑合同本身的無效，并不必然導(dǎo)致本文緒論中提出的其他交易行為的無效。第一，認(rèn)定合同無效，只能依據(jù)合同法第52條的規(guī)定，而不能是其他，只要不屬于該條規(guī)定的交易，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。從實(shí)踐來看，這些交易不屬于第52條規(guī)定情況的是占大多數(shù)的，即使有無效的，也是因?yàn)檫`反了第52條的規(guī)定，而不是因?yàn)榻ㄖ贤驋炜繀f(xié)議無效。第二，不能以交易行為本身構(gòu)成借權(quán)經(jīng)營行為的一部分而認(rèn)定無效，正如不能以殺人者以刀殺人，從而認(rèn)定刀具買賣合同無效一樣(當(dāng)然，管制刀具除外，對(duì)方當(dāng)事人明知的除外)。雖然這些交易行為與實(shí)施建筑工程有一定事實(shí)上的牽連，但前者畢竟是一個(gè)獨(dú)立的、可以分開的法律行為，況且實(shí)施這些交易行為，完全可以出自掛靠人自己的意愿，是不需要借權(quán)的。第三，如果僅憑一方當(dāng)事人交易的動(dòng)機(jī)或物實(shí)際發(fā)生的用途，而不以其外在的，表達(dá)給對(duì)方當(dāng)事人的意思表示來認(rèn)定合同效力，將會(huì)給交易帶來極大的不穩(wěn)定因素，而且會(huì)加大締約成本，因?yàn)楹贤环綄?duì)另一方的動(dòng)機(jī)以及物將用于何目的是無法了解、也無力控制的，因此這并不符合合同法鼓勵(lì)交易的本意和精神。　　
　　因此，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是(1)如果合同有效，則就不存在違法情況，不存在違法情況，則喪失民法通則第67條規(guī)定的承擔(dān)連帶責(zé)任的第一個(gè)條件。(2)即使合同無效，如果不滿足“明知”這一條件，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。從實(shí)踐中被掛靠人的心態(tài)來看，它只關(guān)心兩個(gè)問題，即能否收到管理費(fèi)(事關(guān)其收益)、以及工程質(zhì)量問題(事關(guān)其責(zé)任)，至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問，所以也很難滿足“明知違法而不表示反對(duì)”的要件。所以在這個(gè)問題上，除對(duì)建筑合同本身的履行外，在其他交易狀態(tài)下，基本上不存在掛靠雙方對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性，同時(shí)也就意味著不存在共同被告的可能性。　　
　　排除了連帶責(zé)任后，剩下的選擇就是要么掛靠人承擔(dān)責(zé)任，要么被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)踐中都有可能出現(xiàn)。至于如何判斷和確定，則可以依照前述1??5種情況予以審查，構(gòu)成哪一種就是哪一種，主要取決于當(dāng)事人的舉證情況。需要說明的是，由于大多數(shù)情況下，被掛靠人并不實(shí)際參與經(jīng)營，或就掛靠人的其他交易提供授權(quán)，所以實(shí)踐中多集中在掛靠人的行為能否構(gòu)成表見代理這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)上。 　　
　　二、誤區(qū)與糾正??程序法上的反思 　　
　　由于缺乏對(duì)實(shí)體法上關(guān)于代理制度的整體、全面、以及準(zhǔn)確的把握，導(dǎo)致在該類案件的審理上指導(dǎo)思想不明確，思路不清晰，程序操作及實(shí)體處理上或多或少地存在這樣或那樣的問題和誤區(qū)，主要表現(xiàn)在： 　　
　　1.執(zhí)法尺度不一，判決各行其是。 　　
　　從實(shí)踐中了解和接觸的案例來看，不同法院之間、同一法院不同審判庭之間、同一審判庭的不同合議庭或承辦人之間，就該類案件所涉及的訴訟主體確認(rèn)、責(zé)任承擔(dān)方式等問題上，均存在不同程度的差異。 　　
　　第一種判法為，將掛靠等同于代理，只要存在掛靠關(guān)系，即判決被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。其錯(cuò)誤之處在于，不能正確區(qū)分掛靠與代理的不同，忽視掛靠向代理轉(zhuǎn)化的前提條件，反映了對(duì)代理概念的認(rèn)識(shí)模糊。 　　
　　第二種判法為，掛靠關(guān)系違法，掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。其錯(cuò)誤之處在于，未能準(zhǔn)確理解違法之點(diǎn)在哪里，代理行為在何處，導(dǎo)致連帶責(zé)任的外延不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大化，使行為與責(zé)任不相適應(yīng)。 　　
　　第三種判法為，掛靠關(guān)系無效，由行為人承擔(dān)責(zé)任。其錯(cuò)誤之處在于，未能區(qū)別合同的成立要件與生效要件，片面強(qiáng)調(diào)掛靠與代理的區(qū)別，忽視其轉(zhuǎn)換。 　　
　　三者的共同之處在于，不能從總體上把握代理制度，將復(fù)雜的交易形態(tài)予以格式化、簡(jiǎn)單化，不能區(qū)別不同情況下的不同意思表示。缺乏合同相對(duì)性意識(shí)，在審查判斷交易主體時(shí)，不是將調(diào)查重點(diǎn)放在代理是否成立、以及是何種類型的代理上，而是放在查實(shí)掛靠身份上，置契約于不顧，憑身份而定案。當(dāng)然，未予審查不等于事實(shí)上就不存在代理，因而也存在雖理由不當(dāng)、但實(shí)體處理仍然正確的可能性，但這僅屬巧合而已。　　
　　2.對(duì)表見代理的認(rèn)定存在隨意性。 　　
　　表見代理的行為人本來就沒有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對(duì)被代理人也構(gòu)成傷害。因此在對(duì)第三人予以救濟(jì)的同時(shí)，也要考慮對(duì)被代理人利益的平衡，關(guān)鍵在于對(duì)“有理由相信”的審查判斷上不能帶有隨意性。試舉例說明： 　　
　　甲為被掛靠企業(yè)，乙為掛靠人。丙起訴甲、乙，稱乙的收料員丁購其水泥若干噸，未付款，因該水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。丙的證據(jù)為丁的收條及關(guān)于送貨的證人證言。乙不承認(rèn)丁為其代理人，也無證據(jù)證明丁為代理人以及水泥被乙接受。法院認(rèn)為，因該水泥屬建材且送至乙之工地，故丙有理由相信丁的行為構(gòu)成表見代理。在同類案件中，當(dāng)標(biāo)的換成食品、日用品時(shí)，該院則認(rèn)為因這些物品屬個(gè)人用品，故不構(gòu)成表見代理。 　　
　　我們認(rèn)為該判決是錯(cuò)誤的。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同相對(duì)人是完全不同的概念，二者之間不存在一一對(duì)映關(guān)系，如以此作為判斷交易主體和訴訟主體的依據(jù)，則難免會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤。如某建筑公司為活躍工地生活，授權(quán)A買電視機(jī)，A以公司名義從B處買了電視機(jī)。在該案例中，雖然該電視機(jī)不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行為代表公司，故仍應(yīng)認(rèn)定為代理。如果A未經(jīng)授權(quán)，從B處拉走水泥，B亦無證據(jù)證明有理由相信，則即使該物屬建材，也不因此構(gòu)成代理。假如A又將水泥賣給了C，C又將水泥賣給了該公司，則B仍只能起訴A，而不能基于物的流轉(zhuǎn)而起訴C或該公司，因?yàn)锽的請(qǐng)求權(quán)是基于其與A之間的買賣合同所生之債，并非物上請(qǐng)求權(quán)，不具有追及效力。由于A為該買賣合同的相對(duì)人，故水泥雖不在其處，A仍應(yīng)作為訴訟主體并承擔(dān)責(zé)任。此外，將物的流轉(zhuǎn)方向作判斷標(biāo)準(zhǔn)，是既沒有依據(jù)，也不科學(xué)的。物脫離了原告的控制后，流轉(zhuǎn)至何人何地，是否用于建筑物，均非其所能控制。對(duì)于建材這種通用物而言，要想提供這樣的證據(jù)，除非是對(duì)締約、交付、使用進(jìn)行全程跟蹤攝影方能獲得。在現(xiàn)實(shí)生活中，這根本就是不可能的，也是沒有必要的。有些判決認(rèn)定建材已使用于建筑物，只不過是由于有個(gè)建筑在那里而帶來的先入為主罷了。所以，只有合同相對(duì)人可以為原告所控制，這也正是原告舉證、法庭調(diào)查重點(diǎn)之所在。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，表見代理只是說行為人確實(shí)沒有代理權(quán)，并不等于說在判斷其客觀行為上??比真正的代理??標(biāo)準(zhǔn)可以降低。實(shí)際上，既然都是代理，其外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具備一致性，其區(qū)別僅在于其內(nèi)部一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托而已。也就是說構(gòu)成表見代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，如借用介紹信、授權(quán)委托書、固定的業(yè)務(wù)員、長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對(duì)這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對(duì)象時(shí)是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，要以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，事后行為后果被其他當(dāng)事人接受，產(chǎn)生的則是選擇權(quán)問題了。 　　
　　3.忽視當(dāng)事人的選擇權(quán)。 　　
　　由于交易形態(tài)的復(fù)雜性和多樣化，承擔(dān)責(zé)任的主體既不可一概而論，也不可強(qiáng)求一致。特別是在構(gòu)成表見代理，以及符合合同法第403條規(guī)定的情形時(shí)，債權(quán)人無疑是享有選擇權(quán)的。該實(shí)體法上選擇合同相對(duì)人的權(quán)利，在訴訟上體現(xiàn)為選擇被告的權(quán)利。作為自身利益的最佳判斷者，選擇的結(jié)果取決于他對(duì)不同訴因所涉及的諸如責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分配、哪個(gè)被告更具有執(zhí)行能力、訴訟請(qǐng)求能否得到最大滿足等問題作了比較以后，選擇一個(gè)相對(duì)來說對(duì)他更為有利、更為便捷的路徑。這種對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，完全是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，法院不必、也無權(quán)干預(yù)。統(tǒng)一合同法頒布以來，仍有部分審判人員對(duì)其中關(guān)于委托合同的新規(guī)定不求甚解，對(duì)第三人的選擇權(quán)不予重視，在案件審理中仍因循陳舊的審判觀念，把調(diào)查的重點(diǎn)放在受托人履行的事務(wù)是否確屬代理行為上，在第三人選擇起訴受托人時(shí)，以事實(shí)上存在代理為由，強(qiáng)求第三人變更被告，或判決駁回第三人對(duì)受托人的訴訟請(qǐng)求，以自己的認(rèn)識(shí)和理解取代當(dāng)事人的意志和訴權(quán)，漠視第三人的選擇權(quán)，違背了意思自治原則，破壞了司法的中立性。 　　
　　4.濫用訴權(quán)的現(xiàn)象比較突出。 　　
　　訴權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｕ喜⒉灰馕吨V權(quán)可以不加節(jié)制地任意行使。作為一種私權(quán)，訴權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，以避免因其濫用而導(dǎo)致對(duì)他人的傷害。在涉及掛靠及代理關(guān)系的案件中，濫訴行為是很常見的。如甲是被掛靠企業(yè)，乙是掛靠人，乙在經(jīng)營中將部分工程分包給丙，丙雇用了丁，丁購買了戊的建筑材料，未付款。戊遂將甲、乙、丙、丁作為共同被告起訴。這在司法實(shí)踐中是非常典型的。之所以說原告的這種訴訟屬于濫訴行為，有這么幾方面的原因：第一，根據(jù)前面的分析，由于在掛靠經(jīng)營過程中，除對(duì)建筑合同本身的履行外，掛靠雙方不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，在大多數(shù)情況下，代理人承擔(dān)責(zé)任與被代理人承擔(dān)責(zé)任不能并存，因此從邏輯上講喪失了作為共同被告的可能性，而且這一點(diǎn)是不需要通過實(shí)體審查即可以確定的。第二，意思自治原則賦予了當(dāng)事人選擇交易對(duì)象的自由和權(quán)利，因此合同相對(duì)人是當(dāng)事人自己、而不是法院選定的，當(dāng)事人可能不懂代理、合同相對(duì)性等法律概念，但作為其自身利益的最佳判斷者，他不可能不知道他是在和誰做生意，應(yīng)當(dāng)知道誰欠債誰還錢。第三，從原告的訴訟心態(tài)來看，其并非不知道誰是真正的債務(wù)人，而是想使自己的債權(quán)實(shí)現(xiàn)變得更為保險(xiǎn)，因?yàn)槎嘁粋€(gè)人承擔(dān)責(zé)任等于為他提供了一份連帶責(zé)任保證。當(dāng)然，由于在先判決的不穩(wěn)定性，以及司法尺度不一等問題，對(duì)于這種現(xiàn)象的發(fā)生也帶來了一定的消極作用。有些法院出于查清事實(shí)、或擔(dān)心因遺漏主體被上級(jí)法院發(fā)回等因素，甚至主動(dòng)依職權(quán)追加被告。第四，從前面關(guān)于代理類型的分析來看，原告起訴每個(gè)被告的訴訟理由不僅是不可能相同的，甚至是互相矛盾、不能并存的，在同一份判決中不可能同時(shí)獲得支持。第五，案件的處理結(jié)果是總有人不承擔(dān)責(zé)任，其訴訟成本無法得到彌補(bǔ)。 　　
　　鑒于不存在連帶責(zé)任的可能性，因此對(duì)原告的濫訴行為有必要采取一定的遏制措施，以維護(hù)誠實(shí)信用的訴訟程序。筆者以為，對(duì)這種情況，可以要求原告先行選擇確定一個(gè)被告，撤回對(duì)其他被告的起訴，在法官行使了釋明義務(wù)后，如果原告拒絕選擇，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法第108條的規(guī)定，駁回起訴。理由如下： 　　
　　第一，交易主體系原告選定，原告應(yīng)當(dāng)最清楚誰是債務(wù)人。在諸多被告中只有一個(gè)是適格的可能時(shí)，原告不去選擇而交由法院替選，違背了司法的中立性和被動(dòng)性，而且對(duì)各被告也不公平。 　　
　　第二，民訴法第108條第2項(xiàng)所稱的“明確的被告”，不僅指要有明確的名稱、地址，結(jié)合該條第1項(xiàng)分析，還應(yīng)當(dāng)包括原被告之間的法律關(guān)系明確。當(dāng)然，這里所謂的法律關(guān)系明確，指的是從原告的訴訟理由上看是明確的，而不是實(shí)體審查后的明確。但由于原告對(duì)各被告的訴訟理由和請(qǐng)求不可能并存，且存在沖突，因而應(yīng)視為不明確。即使可以選擇，因涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的放棄，因而仍應(yīng)由原告選擇。 　　
　　第三，原告不先行選擇被告，實(shí)體審理無法進(jìn)行。不同的被告，爭(zhēng)議焦點(diǎn)、調(diào)查方向、舉證責(zé)任均不同。作為共同被告起訴，將會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系混亂、爭(zhēng)議焦點(diǎn)沖突、庭審層次凌亂。 　　
　　第四，這種要求與保護(hù)訴權(quán)并不矛盾。它并不是剝奪了原告的訴權(quán)，而是要使其訴權(quán)行使得更科學(xué)、更高效，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的誠信觀念，也有利于案件的審理。只要原告作出了選擇，就可以很方便地進(jìn)入實(shí)體審理。而且由于駁回起訴僅是程序上的處理，對(duì)于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不會(huì)產(chǎn)生影響。 　　
　　三、正確處理該類糾紛的思路和原則 　　
　　一是以合同為依據(jù)，堅(jiān)持合同相對(duì)性。審理合同糾紛案件的主要依據(jù)是合同，合同是相對(duì)人之間的合同，其權(quán)利義務(wù)只能約束相對(duì)人，合同法關(guān)于合同相對(duì)性的突破只規(guī)定了四種情況，即代位權(quán)、撤銷權(quán)和第403條中的介入權(quán)和選擇權(quán)，除此之外，不能任意突破合同相對(duì)性，要以意思表示、而不能以物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向作為判斷合同相對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)。 　　
　　二是把尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與制止當(dāng)事人的濫訴行為相結(jié)合。要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，不能以法官的意志取代當(dāng)事人的意思表示。要禁止權(quán)利濫用，維護(hù)誠實(shí)信用的民事訴訟秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特別是依職權(quán)追加被告時(shí)，要以諸被告存在承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任的可能性為前提。在適用連帶責(zé)任時(shí)，要有法律上的依據(jù)或合同上的約定，不能濫用連帶責(zé)任。 　　
　　三是要正確區(qū)分出借人與借用人之間的掛靠關(guān)系以及借用人與其他交易主體之間的買賣、租賃等非掛靠關(guān)系，正確區(qū)分代理關(guān)系與非代理關(guān)系。要依據(jù)實(shí)體法規(guī)定的代理的構(gòu)成要件及不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延，不能僅憑掛靠身份的存在就推定構(gòu)成代理，僅憑掛靠關(guān)系違法就認(rèn)定對(duì)所有交易都承擔(dān)連帶責(zé)任，防止在法律關(guān)系上、交易主體上產(chǎn)生混淆，以致不適當(dāng)?shù)赝黄坪贤鄬?duì)性。 　　
　　結(jié)語 　　
　　也許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，離開了連帶責(zé)任，債權(quán)人的利益何以能得到保護(hù)，會(huì)不會(huì)放縱掛靠這種行為。筆者認(rèn)為，如果債權(quán)人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對(duì)象就是掛靠人的話，那么掛靠人的違約對(duì)債權(quán)人而言，則純屬交易風(fēng)險(xiǎn)，此系其自主選擇的結(jié)果，與掛靠與否沒有因果關(guān)系，事前既不會(huì)因掛靠的存在使其風(fēng)險(xiǎn)增加，事后也不應(yīng)因掛靠的存在使其風(fēng)險(xiǎn)得以彌補(bǔ)。對(duì)于掛靠這種擾亂建筑市場(chǎng)的行為而言，不應(yīng)該、也沒有必要以對(duì)所有交易承擔(dān)連帶責(zé)任的方式予以制裁。其一，這種連帶責(zé)任本身就沒有依據(jù)；其二，掛靠經(jīng)營有著很深層次的社會(huì)原因，以連帶責(zé)任予以制裁并不能從根本上消除建筑市場(chǎng)的混亂狀況，如果再以犧牲合同相對(duì)性、導(dǎo)致法律關(guān)系混亂作為代價(jià)，則更得不償失了；其三，對(duì)提供掛靠者完全可以由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章予以處罰，直至取消其建筑資質(zhì)等級(jí)，不但有法律依據(jù)，體現(xiàn)行為與責(zé)任的一致，而且能從根本上解決問題。
文章出處：徐州市中級(jí)人民法院
文章作者：王　濤（徐州中院研究室副主任）