在民商事審判實務中，舉證責任分配既是一個涉及利益調整的敏感問題，又是一個法官在適用法律時比較難以把握的區域。尤其是在法律沒有明文規定的情況下，依靠法官的心證力和自由裁量權作出判斷，歸屬一方當事人承擔舉證責任。自由裁量權在民商事訴訟舉證責任分配中的準確運用，對于主導當事人的訴訟活動，作出正確的裁判，實現“公正與效率”的主題具有十分重要的意義。筆者就此問題作一粗淺的探討，以期拋磚引玉。

　　一、自由裁量權與我國舉證責任分配制度

　　所謂自由裁量權，是指法官審理案件在法律規定的范圍內或法律沒有明確規定時，根據立法原則和案件的具體情況自行作出裁判的權利，簡言之，就是酌情作出決定的權利。而舉證責任的分配，則是一個非常重要和嚴謹的問題，歷來被認為是民事訴訟的核心內容。在舉證責任分配這個學說林立、爭論不斷的領域，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第七條，則賦予了法官在一定條件、一定幅度內的自由裁量權，即法官在待證事實真偽不明，并且在法律和司法解釋沒有具體規定的情況下，決定訴訟風險由哪一方承擔的權力。這是一個突破性的規定，盡管法官在以往的審判實踐中，有時也會自覺或不自覺地憑經驗、憑民法的基本原則等等，理性地來進行舉證責任的分配，但以司法解釋的形式明確賦予法官舉證責任分配自由裁量權，這還是首次。

　　我國是一個成文法的國家，法官對待法律問題的基本態度是忠誠地理解并適用法律，依“法”裁判是司法者的傳統理念。但由于成文法無可避免的局限性，一是立法不可能涵蓋社會生活的各個方面，總有立法上的漏洞；二是面對日新月異的變化，法律總是相對滯后。因此,當法官遇到法律或司法解釋沒有規定，或者規定得比較籠統的情況下往往會無所適從。在舉證責任分配這個領域更是如此。《民事訴訟法》第64條第1款規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，也就是通常所說的“誰主張，誰舉證”，就曾被認為是舉證責任分配的一般規則，但過于籠統和粗略，在我們多年來的審判實踐中明顯缺乏操作性。加上最高人民法院在《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第74條所規定的六種舉證責任倒置的情況，這幾乎就是關于舉證責任分配的全部規定了。《證據規定》的施行，不但確立了我國舉證責任分配的一般原則，也明確了相對于該分配原則的例外規定，即通常所說的舉證責任倒置；但由于上述規定在操作中過于死板僵化，缺乏靈活性。作為對上述兩類規定的補充，《證據規定》賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時行使自由裁量權分配舉證責任的權利。這是完善立法的需要。同時，賦予法官舉證責任分配自由裁量權，也是為實現公平正義的需要。我們知道，現代民法的價值取向是保護弱者、追求實質正義。賦予法官自由裁量權，較好地克服了因一味嚴格機械執法而導致的不公正結果。

　　二、我國舉證制度與兩大法系的比較

　　舉證責任分配歷來學說紛紜，見仁見智。綜觀國外民事訴訟對舉證責任分配問題的各類認識，大致有兩種情形：一種認為舉證責任分配問題紛繁復雜，個案各異，因而無法制定一套統一的分配標準，只能根據案件的具體情況，個別地考慮各種因素來確定。這種因素包括政策、公平、證據之保持及證據之距離、蓋然性、經驗法則、請求改變現狀者應負舉證責任等。持此觀點的主要是英美學者。另一種認為，盡管舉證責任分配問題非常復雜，情況各異，但還是可以確定統一的規則供遵循。持此觀點的是大陸法學者，尤其是德、日兩國的學者。德、日兩國是按照“法律要件說”來確定舉證責任的分配。所謂法律要件說，是指專就個別具體的法律構成要件的事實，按法律構成要件的性質內容，依不同價值標準進行分類，凡歸屬于某一類法律構成要件的事實，當事人就該事實應負舉證責任。由此確立的舉證責任分配的一般規則為：（1）凡主張權利存在的當事人，應就權利發生或取得的要件事實負舉證責任；（2）凡否定權利存在的當事人，應就阻礙權利發生或取得的要件事實負舉證責任；（3）凡主張權利消滅的當事人，對權利消滅的要件事實負舉證責任。

　　我國對舉證責任分配的認識，經歷了相對較長的時間。《民事訴訟法》第64條第1　款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，如此籠統、粗略的規定，對當事人在訴訟中對哪些事實應負舉證責任等等都沒有提及，不但缺乏操作性，同時也無法真正解決舉證責任的分配問題。多年來，由于沒有可供遵循的舉證責任分配規則，審判人員往往憑直覺及經驗進行分配，加上法官水平的參差不齊，具有很大的隨意性，嚴重影響了法院裁判的公正性和嚴肅性。

　　《證據規定》的施行，改變了舉證責任分配問題上無法可依、主觀隨意的混亂現狀。其借鑒其他大陸法系國家的做法和我國學術界通說，依據“法律要件分類”說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。該條包含了兩個方面的內容，一是指當事人對其主張的事實負有提供證據的責任，即行為意義上的舉證責任，簡稱行為責任。如我國《民事訴訟法》第64條第1款規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，就是一種行為責任；二是指當待證事實處于真偽不明狀態時，依法負有證明責任的當事人應承擔不利后果的責任，即結果意義上的舉證責任，簡稱結果責任，這解決的是訴訟風險問題。該條實際上就是對舉證責任上述雙重屬性的確認。在當事人履行了行為責任后，案件事實仍處于真偽不明狀態時，法官該采用何種判斷標準來確定結果責任由誰來承擔，這種判斷標準就是舉證責任分配的一般規則。我國司法解釋雖然沒有對舉證責任分配的一般規則作出具體而詳細的規定，但我們可以參照“法律要件說”的理論，借鑒其分配規則參照適用，即凡主張權利存在的當事人，應就權利發生或取得的要件事實負舉證責任；凡否定權利存在的當事人，應就阻礙權利發生或取得的要件事實負舉證責任；凡主張權利消滅的當事人，對權利消滅的要件事實負舉證責任。

　　法律要件分類說雖具有分配標準明確、便于操作等優點，但過于機械，缺乏靈活性，特別是“難以提出平衡當事人舉證責任的有效對策”。據此，《證據規定》規定了分配規則的例外情況，即舉證責任倒置。舉證責任倒置采用法定主義，第四條列舉了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，同時對合同糾紛、代理權爭議、勞動爭議案件也明確了舉證責任分配的一般原則。

　　從世界兩大法系比較中不難看出，我國法官應當在具體審判實務中，遇有待證事實真偽不明，需要確定分配責任時，可以按以下思維方式來考慮舉證責任分配問題：首先，是否屬于法律或司法解釋規定的情形。因此類情形均采用法定形式，這比較容易確定；其次，在法律或司法解釋沒有規定的情況下，依一般規則進行分配。再次，按特殊規則進行舉證責任的分配，即不適用前兩種情形的，或適用后案件事實仍然真偽不明的，法官根據賦予的自由裁量權，綜合衡平當事人的舉證責任。

　　三、自由裁量權在舉證責任分配中的適用前提

　　通過當事人的舉證，如果案件事實已被證實，法官完全能夠從當事人提供的證據中形成內心確信，則無需再進行舉證責任的分配，法官直接可以徑行裁判。

那么在何種情況下可以運用自由裁量權進行舉證責任分配呢？《證據規定》第七條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。我們從中可以看出，自由裁量權的行使有嚴格的限制，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。

　　1、法律及司法解釋沒有規定。當我們判斷法律有無規定時，不僅要從程序法，還要從實體法來考慮。這一點在審判實踐中是絕對不能忽視的，因為舉證責任倒置的情形，更多地還是來源于實體法上的規定。如《航空法》、《證券法》等，均規定有舉證責任倒置的情形。

　　2、按一般規則確定舉證責任的分配導致結果不公正的。這種情況在審判實踐中經常遇到，如前述所例，原告指認沒有落款人的欠款憑證是由被告法定代表人的妻子出具的，按一般規則，應原告承擔舉證責任，但這樣的分配會給原告帶來極大的困難，并可能產生不公正的裁判結果。

　　3、對法律雖有規定，但存在立法漏洞的，也需法官自由裁量舉證責任的分配；對于需要民事訴訟保護的尚未納入現行民事實體法律權利體制或框架之中的“形成中的權利”，法律對于這類案件舉證責任如何承擔沒有作出規定，更需要法官通過自由裁量來合理分配舉證責任。如人工降雨中造成的損害賠償等訴訟。

　　四、自由裁量權在舉證責任分配中的運用原則

　　《證據規定》賦予了法官在一定情形下的自由裁量權，但實踐中如何操作運用則是一個難點。法官有時會手握自由裁量權而茫然不知所措，不敢自由裁量。法官作為舉證責任分配的主體，其思維方式以及分配責任時所遵循的規則和原則，對案件的裁判過程和裁判結果，具有至關重要的作用。因此，法官在運用自由裁量權進行舉證責任的分配時，除了考慮立法目的及社會效果以外，還需從以下方面予以考量：

1、公平原則。公平原則是我國民法上的一項基本原則，顧名思義，就是要公正、平等。可以說，公平原則是所有民事法律規范的價值源泉。當法官在舉證責任分配問題上，窮盡了現有法律及司法解釋的規定時，案件事實仍處于真偽不明狀態時，法官可以根據社會上所廣泛推認的公平、合理的價值理念，結合與特定案件事實有關的各種因素，通過全面衡量，來確定舉證風險責任的承擔。使舉證責任的分配既符合法律，又公平合理，裁判結果也就自然而然公正合理了。

　　2、誠信原則。這也是民法上的又一項基本原則，在舉證責任問題上，誠信原則要求各方當事人講究信用，恪守諾言，誠信不欺，不能以損害他人的利益和社會利益來追求自己的不當利益。這是一個概括、抽象的原則，涵蓋范圍非常大。實踐中應結合其他因素結合考慮，如交易習慣、經驗法則等。

　　3、舉證能力。舉證能力一般是指由于種種原因，使當事人在履行舉證責任的能力上存在的差異。舉證能力包括：與證據的遠近距離，取得證據的難易程度等等。法官在分配舉證責任時，應考慮雙方當事人距離證據的遠近，接近證據的難易，以及收集證據能力的強弱等因素來確定分配方案，將舉證責任加在占有或接近信息資料，有條件有能力收集信息的當事人身上。比如在證據的收集能力上，法人和其他組織因其社會經濟地位和影響一般優于自然人，掌握著國家權力的自然人又優于普通的自然人。比如舉證責任倒置，就是將對某些要件事實的舉證責任加在更有條件、更有能力收集證據的對方當事人身上，這也考慮到了對弱者的保護，從而與現代民法追求的實質公平和正義的理念相一致。

總之，在舉證責任分配領域如何運用好自由裁量權，是一門高深的學問。這不僅需要裁判者具有高超的職業道德素養，更需要有深厚的法學理論功底，是一個綜合考慮的結果，但這個結果必須符合現代民法的價值取向。

 

 

 

　　主要參考書目：

1、黃松友主編，《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社，2002年版。

2、章武生《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社,2000年版。

3、沈達明《英美證據法》，中信出版社,1996版。

4、江偉《民事訴訟法學》，北京大學出版社,2003年版。