論文摘要:新修訂的刑訴法增加了第五編"特別程序",在"特別程序"中,將"刑事和解"作為專章"當事人和解的公訴案件訴訟程序"的內容進行了詳細的規定,至此，刑事和解制度從在我法律層面上得以正式確立，新刑訴法的規定不僅提高了刑事和解制度的法律位階,而且使之更具操作性。雖然刑事和解在新《刑訴法》中有了明確規定,但在實踐操作中仍有許多問題亟待進一步細化和明確, 在刑事和解程序中，代表國家行使刑事司法權力的法官的行為定位、法官介入干預的適度性等,結合刑事和解案件的辦理,對這一些問題進行了一些思考。

 

關鍵詞：刑事和解  特別程序  行為研究

 

 

一、引言

 

 

隨著新刑事訴訟法及其司法解釋對刑事和解制度進行了專章節的規定，對于刑事和解在刑事司法理論和實踐的探討悄然興起，有關于刑事和解的理論研究及其司法實踐經驗的總結也在不斷深入。在運用刑事和解程序解決刑事司法實踐問題過程中，基于司法實踐的現實需要，其中不可避免地要涉及到刑事和解制度的程序價值取向以及刑事和解中法官行為定位等問題的研究。但就目前的理論研究和司法經驗的總結而言，就刑事和解制度的價值主要是停留于其司法資源的節省、辦案效率提高及社會矛盾的化解等宏觀層面上的探討。而從刑事和解制度的確立及在司法實踐中的運用發展過程來看，無論是理論界還是司法實務界，都主要是承擔著對刑事和解的必要性和正當性等價值的論證任務。在刑事和解程序中存在著利益的博弈，不管是哪一方當事人的妥協讓步，刑事和解實質上是國家出于上述宏觀層面的利益考量而做出的某種制度調整，是主導刑事制裁權的國家出于權力運行效率、成本及社會效果而作出的一種變通。因此，在刑事和解程序中，代表國家行使刑事司法公權力的法官，在面對國家公權力對私權利的讓渡時該如何進行重新角色定位？法官在這一程序中該如何把握干預的適度性，法官的介入干預與傳統的調解又有何區別？本文著重研究在刑事和解程序中法官行為，即涵蓋了對上述問題的回答。

 

　　

 

二、刑事和解的界定

 

 

就刑事和解發生的主體而言，刑事和解被稱為"加害人與被害人的和解"，是該兩個主體間在專門人員的主持和幫助下，通過加害人和被害人直接對話、協商的方式，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度（程序）。因此刑事和解一般只適用于加害人與被害人存在之間發生的犯罪，雙方主體地位上是平等的。人與人之間為什么相互為害？最常見的原因在于許多人同時想要同一樣東西，這東西既無法被共享，也無法分割，其結果就是它只能歸屬于強者，誰是強者呢？這就得由爭奪來決定了。利益不僅僅限定在物質利益層面上，個體之間所發生的所有沖突和矛盾歸根結底而言都是一種利益的爭奪，犯罪的本質也是如此，國家公權力對犯罪的懲罰，從某種程度上來講就是一種對利益的橫平、調整。因此只有平等主體之間的紛爭涉及到犯罪的問題時，才屬于能夠通過協商解決的問題，即屬于刑事和解程序的范疇，而國家與個體之間的紛爭則不屬于刑事和解制度的范圍。因此，從這一角度來講，刑事和解實質上是國家出于上述宏觀層面的利益考量而做出的種制度調整，是主導刑事制裁權的國家出于對權力運行效率、成本及社會效果的考慮而作出的一種變通，是一種基于對被害人私權利的保護而做出的一種國家公權力的讓渡。在刑事和解過程中，加害人和被害人就犯罪的發生、犯罪對各自生活所造成的影響、犯罪人對犯罪的感受等問題進行相互討論，并形成一致的解決方案來修復因犯罪造成的損害。

 

　　 在刑事和解尚未在我國法律上正式得以確立之前，對

 

于其界定在我國司法理論界亦是眾說紛紜，有觀點認為，刑事和解是指當事人之間對刑事責任問題達成的協議，被害人不追究被告人的刑事責任，而被告人則給予被害人物質賠償。刑事和解是當事人雙方之間的主動直接和解，完全取決于當事人雙方，沒有任何第三方的加入。另一種觀點認為，刑事和解是指犯罪發生后，經過調停人的幫助，使被告人與被害人直接協商，解決刑事糾紛。其目的是為了恢復之間所破壞的社會關系，彌補受害人因此受到的傷害以及恢復被告人與被害人之間的和睦關系，并使被告人改過自新，復歸社會。刑事和解需要第三方（非國家機關）加入調解，是被害人與被告人之間的被動直接和解。第三種觀點認為，刑事和解是指犯罪發生后，經由司法機關的職權作用，被害人與被告人直接協商，促進雙方交流，從而確定解決方案，目的是為了恢復之前所破壞的社會關系，彌補受害人因此受到的傷害以及恢復被告人與被害人之間的和睦關系，并使犯罪人改過自新，復歸社會。刑事和解是在司法機關的主導下，被害人與被告人之間的被動直接和解。

 

新刑事訴訟法第二百七十八條規定：雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其

 

他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。從該條文的規定來看，在我國法律正式確立的刑事和解程序中，刑事和解主體只能是加害人與受害人雙方，其他第三者即使參加，也只能是處于協助地位，不能充當主體角色。對此一原則同樣適用于司法機關，刑事和解中的司法機關如果過于積極地參與，甚至達到干預當事人意志或者強行要求當事人和解，那么這在某種程度上說就是司法機關違背程序規定的行為。因此，在刑事和解程序中首先確定好司法機關的地位，從而確立起刑事和解程序中法官的行為準則是首要關鍵的一個問題。

 

   

 

三、刑事和解中法官的行為

 

 

　　 前文我國理論界關于刑事和解的主要三種觀點，其所爭議的焦點在于是否應當有調停人介入，以及由誰來擔任調停人。從我國刑事訴訟法律的規定和司法實踐的需求來講，刑事和解制度應當為當特定的犯罪發生后，經司法人員充當中立的調停人，使加害人和被害人直接商談、協商如何解決刑事糾紛，被告人以具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人的諒解，當事人雙方自愿達成和解協議，被害人同意或者請求司法機關對被告人依法從寬處理，司法機關根據和解協議不再追究加害人的刑事責任或對其從輕、減輕處罰的一種刑事司法制度。

 

在新刑事訴訟法出臺實施之前，人民法院作為審理案件的司法機關介入刑事和解有《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下稱《意見》）中的相關規定作為依據，但人民法院的介入程度為："對民間糾紛引發的輕傷害等輕微刑事案件，訴至法院后當事人自行和解的，應當予以準許并記錄在案。人民法院也可以在不違反法律規定的前提下，對此類案件嘗試做一些促進和解的工作"。但是，從當時這一規定出臺和實施，人民法院的司法工作者還未真正的掌握和理解什么是"和解"，在某種程度上將"和解"等同于"調解"了。從字面上來看，"和解"與"調解",雖僅一字之差,但絕非是一回事。概括而言，在刑事和解的過程中,調解是和解過程中的一個步驟、一個環節,兩者是包含與被包含的關系。

 

從最高人民法院的《意見》規定來看，人民法院作為審理案件的司法機關,并非案件的當事人,為保證案件審理的公正性,應當超脫于案件本身,從中立的角度來看待和處理案件,不宜過多地介入雙方當事人之間的糾紛。在雙方當事人達成刑事和解后,對和解協議記錄在案。也即,法官不應直接對案件進行調解,而只能在雙方當事人自行和解后予以準許且記錄在案，人民法院也可以在不違反法律規定的前提下，對此類案件嘗試做一些促進和解的工作。

 

然而,在司法實踐過程中,進入到法院司法審判程序中的案件本身就說明了要求雙方當事人自行和解的可能性幾乎不存在,因此,在法院審理階段,人民法院僅僅完全超脫于案件之外,只是建議雙方當事人自行和解只能讓新刑訴法所確立的這一新的刑事和解司法制度毫無實踐價值可言。那么如何來解決與調和刑事司法的中立性、超然性原則與客觀司法實踐中要求的能動性的矛盾呢？在刑事和解程序中，具體承辦案件、意欲通過矛盾化解的方式從而達到案結事了的法律與社會雙重效果的法官該如何進行角色的重新定位？雖然新刑訴法確立了刑事和解制度，但是法律條文規定的較為粗泛，對于法官該如何在刑事和解過程中把握怎樣的行為準則卻未能也不可能進行詳加規定。

 

通過司法實踐經驗的總結，對于法官在刑事和解中的行為準則或者說是應當把握的原則主要有以下幾個方面：

 

第一，案件承辦法官應當為需要化解矛盾的雙方當事人提供一個和解的平臺(包括自行調解、委托調解)。新刑訴法對此作了相關的規定:"聽取當事人和其他有關人員的意見,主持制作和解協議書"。我們對"聽取當事人和其他相關人員的意見"理解是承辦法官要適度超脫司法中立性的約束，發揮司法的能動性,首先需要聽取雙方當事人的意見,了解案件發生的前因后果、雙方產生和解意愿和達成和解意向的過程,掌握雙方當事人對于案件的和解過程以及內容的態度，并根據案件的具體情況,可以單獨進行,也可以召集雙方當事人共同、當面進行,以促進雙方當事人之間的互動溝通。

 

第二，案件承辦法官應當為雙方當事人做好充分的法律釋明工作，為雙方當事人自愿達成和解打下基礎。雙方當事人在緩和情緒之后，承辦法官應當重新秉持司法的中立性原則，對案件的被告人、被害人進行相應的法律解釋。從理論探討的結果和我國刑事訴訟法對刑事和解制度的具體規定來看，刑事和解并不適用于所有案件（具體的案件范圍亦有相應的規定），只適用在法院最終判決前被判斷為有罪的案件，法律明確規定不屬于犯罪的案件，不在刑事和解范圍之內，因此，承辦法官首先要將有罪判定建立在案件事實確已查清的基礎上，并向被告人釋明其要進行刑事和解的前提是對犯罪事實無異議且自愿認罪。而對于被害人則應當向其釋明"對于達成和解協議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰"的法律規定。這一環節中的工作，都是承辦法官所應該履行的程序性的要求，承辦法官應當積極主動的向雙方當事人進行法律釋明工作，否則刑事和解有可能面臨無效的結果。

 

第三，案件承辦法官有對雙方當事人達成的和解協議進行審查的義務。按照刑事訴訟法的規定，人民法院應當對和解協議自愿性、合法性進行必要的審查，包括:當事人雙方是否自愿;加害方的經濟賠償數額與其所造成的損害是否相適應,是否酌情考慮其賠償能力;被告人是否真誠悔罪并且積極履行和解協議或者是否為協議履行提供有效擔?；蛘哒{解協議是否經人民法院確認;被害人及其法定代理人或者近親屬是否明確表示對被告人予以諒解;是否符合法律規定;是否損害國家、集體和社會公共利益或者他人的合法權益;是否符合社會公德等等。在這一環節中，承辦法官不僅要進行上述相關內容的形式審查，還要對相關內容的真實性進行實質性的審核。

 

第四，案件承辦法官應當在雙方當事人最終達成刑事和協議之后，主持制作刑事刑事和解協議書。案件承辦法官應當對雙方當事人所達成的和解意向進行了解，之后召集雙方當事人,主持制作和解協議書,協議書內容包括犯罪嫌疑人應當采取何種方式彌補對被害人及其他人所造成的損害及負面影響、被害人對被告人表示諒解等,并由雙方當事人簽名,作為和解協議的主持者,為凸顯和解協議的自主性，人民法院及承辦法官不宜在協議書上簽字或蓋章。在這一環節中，案件承辦法官對于雙方最終能否自愿簽署協議不可再進行干預，即使雙方當事人的任何一方對達成的共識提出了異議，承辦法官此時亦不宜過多的進行介入，這亦是刑事和解程序中對自主性的明確要求。

 

 

四、結語

 

 

    新刑訴法規定的刑事和解是借鑒國外恢復性司法原則，創設我國刑事和解司法制度的大膽嘗試，立法者看到了這一司法制度在矛盾化解、救濟刑事被害人的私權利、促進社會和諧等方面具有深遠的價值，才決定通過法律規定對這一制度正式予以確立。在司法實踐中，刑事和解制度的運行還存在著許多亟需解決的問題，本文通過對這一新制度的具體執行者-刑事法官的行為研究，探討刑事和解制度中法官的角色定位，厘清刑事和解程序中各訴訟參與人的關系，從而促進這一制度能在司法實踐中得以良好運行，充分發揮其應有的制度價值。

 

 

 

 

 

 

參考書目：

 

①王一俊:《刑事和解》[M]，北京：中國政法大學出版社，2010年版。

 

②陳興良:《陳興良刑法學教科書之規范刑法學》[M]，北京：中國政法大學出版社，2003年版。

 

③劉東根:恢復性司法及其對我國刑事司法實踐的借鑒[J];北京科技大學學報(社會科學版);2005年02期。

 

④宋英輝:《刑事和解制度研究》[M]，北京：北京大學出版社，2011年版。

 

⑤[德]伯恩特·許乃曼:《刑事制度中之被害人角色研究》，《中國刑事法雜志》2001年第2期。

 

⑥卞建林著：《刑事起訴制度的理論與實踐》[M]，中國政法大學出版社1993年版。

 

⑦李茂春、李志強：《構建我國刑事和解制度之探討》[J]，在《學習論壇》2005年第12頁。