土地承包經營權出資在我國很多農村有成功的先例，說明了土地承包經營權出資在我國具有可行性。但目前，我國法律法規并未明確規定土地承包經營權出資作為土地承包經營權流轉方式，新《公司法》與《合伙企業法》未明確規定土地承包經營權作為出資方式，只是新《公司法》規定股東可以用貨幣評估作價并可以依法轉讓的非貨幣財產作出資，《合伙企業法》規定，合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利出資。那么，土地承包經營權作為一種非貨幣財產權利，應該可以出資。而且，在實踐中，土地承包經營權出資作為土地承包經營權流轉方式較其他流轉方式具有一定優越性。

 

一、土地承包經營權出資的必要性

 

傳統土地經營模式在市場經濟的推行下顯現出了一些弊端。家庭承包經營是將農村集體所有的土地按人口均分，再以農戶為單位與農村集體簽訂承包合同，明確承包期、承包費等內容，合同簽訂后農戶享有自主經營的權利，這是在堅持土地公有制前提下，為了激勵農民的生產積極性，促進農村經濟發展。但這個制度也帶來了一些不利因素，如村、組所有的土地按人口均分，戶戶享有，好壞搭配，平均分攤，造成大片土地的"碎化"，即在一家一戶耕種經營模式下，農村土地被劃分為一小塊一小塊，不利于大型機械化生產；土地生產經營上的分散導致經營規模狹小，進而導致生產經營成本的增高，尤其在我國加入WTO后，我國農產品因價格偏高而缺乏國際競爭力。近年來農民收益驟減，在一些第二、第三產業比較發達的地區，出現棄耕撂荒現象。[1]大部分農村地區人多地少，有效土地資源嚴重匱乏。市場經濟在農村推行的結果，必然使政府對農村土地的管理方式發生變化，法律明確規定實踐中流行的土地承包經營權的流轉形式，即轉讓、出租、互換和轉包都不同程度地克服了家庭承包經營的不足和局限。

 

現有的土地承包經營權流轉方式不能完全滿足農民的要求，尤其是承包面積小，依賴土地作為物質生活保障的農民。轉讓、轉包、出租土地承包經營權，也就是放棄從事農業生產，農民就沒有了最基本的賴以生存的物質保障，這三種土地承包經營權流轉方式不能滿足那些不想耕種卻想從土地上得到收益的農民，而互換土地承包經營權卻不適宜土地面積小的承包方，因為經營規摸小，生產經營成本高，農產品價格高，缺乏市場競爭力，再怎么同面積互換，也解決不了人多地少而形成的問題。那么，農村就需求一種新的能滿足農民要求的土地承包經營權流轉方式來解決農民、農村的困境，而土地承包經營權出資恰是能解決農民困境的新方式，將土地承包經營權作為出資，一般不涉及土地面積大小問題，也不管出資人是否想從事生產經營，而且還可以分得紅利，農民不用擔心土地面積小耕種不劃算，而撂荒又可惜，還可以從事其他勞動。土地承包經營權出資適應市場經濟條件下農民的要求及農村的發展，應該為我們所采用。

 

二、土地承包經營權出資的優越性

 

土地承包經營權出資相對于其他流轉方式具有一定的優越性，主要表現在：首先，土地承包經營權出資這種土地承包經營權的流轉方式一舉幾得，能同時滿足農民的不同要求。不管是由于土地面積小而處于棄耕還是耕種兩難境地的農民，還是不想耕種，想從事其他勞動而又想從土地上得到收益的農民，將土地承包經營權出資都是他們的很好的選擇。土地承包經營權出資在一定程度上彌補了轉讓、出租、互換、轉包等形式的不足。其次，土地承包經營權出資可提高土地利用效率。我國農村在一家一戶耕種的傳統農業經營模式下，不能形成農業規模化，生產技術落后，農民素質不高而無農業機械化、現代化，使得很多農民難以依賴少量的土地維持整個家庭的生計。同時，一些勞動力向城鎮轉移，導致農村土地利用效率低，甚至出現棄耕、撂荒現象，而將土地承包經營權出資可以將土地形成更大規模，使得物盡其用，更好地實現土地的價值，這樣必然會提高土地利用效率。第三，將土地承包經營權出資可以為有少量積累的人提供投資途徑。一些有少量積累的人，資金不足以做大買賣，但也不想將資金閑置，也不想做炒股等有較大風險的投資，那么，他可以和土地承包經營權人合作從事農業生產，資金不會被閑置，風險相對不大。土地承包經營權出資是一種適合于有少量積累的人的新的投資方式。

 

三、完善土地承包經營權出資的構想

 

近年來，我國學術界已經對土地承包經營權出資的問題加以了關注，尤其對土地承包經營權的法律性質爭論不休，因為土地承包經營權的法律定位對土地承包經營權出資的制度構建起到關鍵性的影響。本文在土地承包經營權的法律性質是一種物權的基礎上來探討土地承包經營權出資的主體、形式、評估作價、登記及權利移轉這四個問題。

 

（一）土地承包經營權出資的主體

 

《土地承包法》規定土地承包經營權的主體有兩類：一類為以家庭承包方式取得的土地承包經營權的本集體經濟組織的農戶；另一類為以其他方式取得"四荒"等地的土地承包經營權的承包方。而土地承包經營權出資的主體應為土地承包經營權的主體。

 

有的學者認為，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的主體應明確細化為本集體經濟組織成員個人。因為"農戶"作為權利主體，則土地承包經營權的行使、轉讓等均以"戶"為單位進行，實際上"家庭"成為了家庭成員個人實現權利的桎梏，乃至在事實上限制甚至吞噬了農民個人的權利。由于物權是一種具有排他性和絕對性的權利，物權人在其標的物的支配范圍內，任何人不得侵入或干涉，那么，在以"農戶"為權利主體的條件下，廣大農民不可能真正享有作為物權的一種的土地承包經營權。只有將以家庭承包方式取得的土地承包經營權的主體明確規定為本集體經濟組織成員個人，才能切實保護農民享有物權意義上的土地承包經營權，也才能更好地促進土地承包經營權通過出資、轉包、出租、互換和轉讓等方式進行流轉，提高土地利用效率。再者可以更好地保護農民的合法權益，保障農民的生存和發展。農村是我國社會保障的邊緣地帶，集體土地是農民最為根本的保障，只有每個農民都有獨立的土地承包經營權，才可以最有效地保護農民的利益，這對于孤兒，離婚的婦女，以及年老而缺乏收入的農民的意義更為重大，同時這也反映了土地承包經營權本身所具有的"社區成員權"屬性，保證了現階段土地對農民的社會保障功能。[1]筆者認為，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的主體明確細化為本集體經濟組織成員個人，既可以促進土地承包經營權流轉，提高土地利用效率，又可以更好地保護農民的合法權益，尤其是弱勢群體，這種觀點在理論上是可取的，但是在現實中其可行性很小，操作起來有很多困難。因為我國人多地少，在一家一戶土地經營模式下，農村土地已經被"碎化"，若以本集體經濟組織成員個人為主體，那么在進行土地承包經營權出資等流轉時，應怎樣調整土地，若原來的每戶承包地不分劃給個人，那么個人將怎樣出資；若分化給個人，那么最終到每個人手里的承包地豈不是更少得可憐，更不利于農民從事農業生產，更何況這其中的操作又豈是"繁瑣"二字可以形容的。因此，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的出資主體應為"農戶"。現在的農民家庭并不是小孩或老人在當家作主，而是作為主要勞動力或主要經濟來源的家庭成員，這樣，即使出資主體不細化為個人，也能促進土地承包經營權的流轉。

 

以不宜采取家庭聯產承包方式取得的"四荒"地的土地承包經營權出資的主體為以不宜采取家庭聯產承包方式取得的"四荒"等地的承包經營權的承包方，為一般民事主體，包括自然人、法人或其他組織。

 

（二）土地承包經營權出資的形式

 

新《公司法》與《合伙企業法》未明確規定土地承包經營權作為出資方式，只是新《公司法》規定股東可以用貨幣評估作價并可以依法轉讓的非貨幣財產作出資，《合伙企業法》規定合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利出資，以非貨幣財產出資的，應進行評估作價。

 

土地承包經營權是可以用貨幣評估作價并可以依法轉讓的非貨幣財產權利。土地承包經營權雖為非貨幣財產權利，但是其與土地使用權非常相似，可以根據土地的面積、土地的肥瘦、土地的用途、承包期的剩余期限等來評估作價。根據《農村土地承包法》和《物權法》規定，土地承包經營權可依法轉讓。《合伙企業法》規定合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利出資，這里采用的是不完全列舉的定義方式，基于前述的土地承包經營權出資的可行性、必要性和優越性，土地承包經營權應屬于該條文中的其他財產權利。

 

土地承包經營權作為一種財產權利，將其出資應對其進行評估作價，以實際貨幣金額替換評估值，再量化為股份，這是普遍的非貨幣財產出資的形式。土地承包經營權出資不能超過注冊資本的一定數額，由于新《公司法》規定貨幣出資不能少于30%，則土地承包經營權與實物、技術等財產權利出資總共不能超過70%，這樣才能保證公司或企業等的實際有效運行。

 

（三）土地承包經營權出資的評估作價

 

對土地承包經營權出資的評估作價，應由專門的評估機構進行。筆者認為，專門的評估機構有兩種類型：一是縣級以上地方人民政府設立專門的評估部門。當然，政府評估部門不必狹隘于評估土地承包經營權，亦可評估土地使用權等非貨幣財產，從而避免人力資源的浪費；二是非政府性的評估機構，包括商業性的和以非盈利為目的的社團性評估機構。無論是政府性的還是非政府性的評估機構，都應由專業人員嚴格按照法律法規和機構規章制度對土地承包經營權進行評估，避免評估人員的不專業、無法紀或無職業道德等造成評估值的不準確。評估人員應充分考慮土地的面積、土地的用途、土地的肥瘦、承包期的剩余期限以及出資人從事農業生產的平均收入等因素，從而保證評估的精確度。

 

評估值不準確，將會損害土地承包經營權人的利益，亦或是公司和其他股東的利益。在評估機構為政府部門或社團性質機構的情況下，評估過高若為評估人員的過錯，則出資人既可補足出資，也可重新評估更正股份數額，政府或評估機構承擔一定損害賠償責任；若為出資人的過錯，則出資人同樣既可補足出資，也可重新評估更正股份數額，但同時需要承擔違約出資責任。評估過低若為評估人員的過錯，則出資人有權更正股份數額，政府或評估機構承擔損害賠償責任；若為出資人的過錯，經其他股東同意后可進行重新評估，但出資人需要承擔損害賠償責任。

 

在商業性評估機構評估的情況下，若評估過高或過低是由于評估機構的過錯，則出資雙方既可直接要求出資另一方承擔損害賠償責任，也可直接要求評估機構承擔損害賠償責任，已承擔責任的出資一方可向評估機構追償。此時，雙方可更正土地承包經營權出資股份數額，也可協商在評估過高的情況下由土地承包經營權出資人補足，但土地承包經營權出資人不承擔違約出資責任。若評估過高或過低是由于土地承包經營權出資人的過錯，則評估過高時由土地承包經營權出資人補足或更正股份數額，土地承包經營權出資人承擔違約出資責任；而評估過低時，經其他股東同意后可進行重新評估，土地承包經營權出資人承擔損害賠償責任。若評估過高或過低由其他出資主體的過錯造成，則其他出資主體應與土地承包經營權出資人協商進行重新評估作價，其他出資主體應承擔損害賠償責任。

 

土地承包經營權經過專門評估機構評估后，可由股東協商作價，作價不能高于評估值，即不能溢價出資，作價只能低于或等于評估值，因為溢價出資時，出資額大于土地承包經營權的實際價值，會損壞股東們的利益，且一旦公司或企業破產，可能會使債權人的利益受損，債權得不到清償。

 

（四）土地承包經營權出資的登記及權利移轉

 

《土地承包法》第二十三條規定在土地承包經營權進行流轉時，采取登記對抗主義的公示方法，未登記不得對抗善意第三人。土地承包經營權出資作為土地承包經營權流轉的一種方式，那么自然應該采取登記對抗主義。土地承包經營權出資采用登記對抗主義避免了在類似買受人在一物多賣的情況下受到的不利以及出賣人反悔給買受人的權利救濟帶來的麻煩。新的土地承包經營權設立后，當事人要求登記的，可以向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記，未經登記不得對抗善意第三人。

 

不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，不動產登記簿由登記機構管理。土地承包經營權變更登記的內容應包括：當事人的名稱和住所，權利主體，變更事由，變更時間，承包期剩余期限，承包地的類型、坐落、面積、質量等級等。

 

土地承包經營權作為出資方式，在公司或企業進行出資登記時也應到相關部門進行登記，那么土地承包經營權出資人應向公司或企業移交土地承包經營權證，同時也要求土地承包經營權出資人到縣級以上地方人民政府進行土地承包經營權變更登記。雖然土地承包經營權流轉采取登記對抗主義的公式方法，但是將土地承包經營權出資卻要求土地承包經營權一定進行權利變更登記。因為不進行土地承包經營權的變更登記，不移交土地承包經營權證，公司或企業不是土地承包經營權的權利主體，也就無法進行出資登記。所以，土地承包經營權出資自到縣級以上地方人民政府進行變更登記時權利發生移轉。