論文提要：《行政訴訟法》規(guī)定，法院依法對法定行政程序進行司法審查。而司法實踐中，法院對行政行為的審查嚴格限定于法條范圍內(nèi)的弊端日益暴露，《最高人民法院公報》發(fā)布的典型案件也在逐步突破法定行政程序的審查邊界，將正當(dāng)程序納入司法裁判的依據(jù)。在司法審查中引入正當(dāng)程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)可行而必要，一方面能夠彌補法定程序?qū)彶榈牟蛔悖硪环矫娓鲊牧⒎ā⑺痉▽嵺`也為我國正當(dāng)程序司法審查的確立提供了范本，在行政訴訟中引入正當(dāng)程序司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是我國立法和司法的應(yīng)然選擇。對于行政正當(dāng)程序的司法審查在法律適用上主要有三方面的問題：一是審查的主要內(nèi)容，應(yīng)以是否公正、公開、是否盡告知說明理由義務(wù)、是否聽證為正當(dāng)行政程序的應(yīng)有之意；二是審查的強度，對于正當(dāng)程序的適用，應(yīng)由法官在法定程序缺失的情況下作出的適中審查；三是審查后的裁判方式，對于違反正當(dāng)程序的司法裁判，包括撤銷判決和確認違法兩種。

 

關(guān)鍵詞：行政訴訟 正當(dāng)程序 司法審查

 

 

 

 

一、案件回放：正當(dāng)程序原則在司法判決中的曙光乍現(xiàn)

 

1996年，原告田永因在一次補考中攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的紙條進入考場，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，被北京科技大學(xué)作退學(xué)處理，而在此后的兩年中，田永繼續(xù)在該校學(xué)習(xí)并通過了畢業(yè)論文答辯，在即將畢業(yè)時，北京科技大學(xué)對其拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書。因此，田永向北京市海淀區(qū)法院提起行政訴訟。這就是被學(xué)者譽為正當(dāng)行政程序第一案的田永訴北京科技大學(xué)案，在該案中，海淀區(qū)法院經(jīng)審理認為"按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，實際上忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政行為不具有合法性。" 在該案的判決中，雖然法官沒有正面直接提出"正當(dāng)程序"的裁判依據(jù)，甚至沒有觸及"正當(dāng)程序"的字眼，但該判決的字里行間卻透露出對"告知"、"聽取意見"等正當(dāng)程序的要求。

 

在宋莉莉訴宿遷市建設(shè)局房屋拆遷補償安置裁決案中，對于行政裁決的合法性認定上，法院認為"盡管《國務(wù)院城市房屋拆遷管理條例》和《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》對行政拆遷程序沒有明確的規(guī)定，但行政機關(guān)在裁決時應(yīng)充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，允許當(dāng)事人對爭議的問題進行申辯和陳述。但宿遷市建設(shè)局在裁決宋莉莉與萬興公司的拆遷糾紛時，未允許宋莉莉?qū)幾h問題作陳述和申辯，有失公正，僅根據(jù)萬興公司的申請及萬興公司單方委托的評估公司的評估結(jié)果作為行政裁決的依據(jù)，違反了《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定。因此，該行政裁決程序上違反法律規(guī)定、內(nèi)容上不具有執(zhí)行效力，應(yīng)重新予以裁決。" 在該判決中，法官在沒有直接法律規(guī)定的情況下，依據(jù)正當(dāng)程序的理論認為應(yīng)當(dāng)具有申辯和陳述的權(quán)利，否則就有失公正。

 

在隨后的張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案中，一審法官認為"行政機關(guān)在進行行政復(fù)議時雖可以采取書面審查的辦法，但張成銀作為……房產(chǎn)證持有人，與……復(fù)議審查結(jié)果有直接的利害關(guān)系，徐州市人民政府應(yīng)當(dāng)通知張成銀參加行政復(fù)議，由于徐州市人民政府無法證明已采取適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ獜埑摄y參加復(fù)議，應(yīng)屬嚴重違反行政程序" ，對此，徐州市人民政府提出上訴，辯稱"行政復(fù)議法關(guān)于第三人的規(guī)定屬于彈性條款，第三人是否參加行政復(fù)議由復(fù)議機關(guān)視情況決定。本案張成銀沒有參加復(fù)議，不能以此認定復(fù)議機關(guān)違反法定程序。" 對于該辯稱，江蘇省高院在判決中給予了明確的回答，即"行政復(fù)議法雖然沒有明確規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機關(guān)在作出對他人不利的行政決定時，應(yīng)當(dāng)聽取相關(guān)當(dāng)事人的意見……。徐州市人民政府未聽取利害關(guān)系人的意見即作出于其不利的行政復(fù)議決定，構(gòu)成嚴重違反法定程序。" 至此，正當(dāng)程序的概念首次在法院判決中被提及，并成為法官裁判的依據(jù)和理由。如果說田永案法院對于正當(dāng)程序原則的適用還略顯羞澀，那么張成銀案中，法官對正當(dāng)程序的引用則顯得駕輕就熟了，"它象征著法官正當(dāng)程序意識和運用正當(dāng)程序原則信心的增強，也折射出正當(dāng)程序理念在法律職業(yè)共同體中已經(jīng)取得初步卻比較廣泛的認識" 。

 

通過對最高法院公報上關(guān)于正當(dāng)程序典型案件的梳理，我們似乎能隱約看出正當(dāng)程序在司法判決中的發(fā)展軌跡及其特點：

 

首先，是正當(dāng)程序原則在司法審判中適用范圍的拓展。從田永案中最初的教育類訴訟，到宋莉莉案中的行政裁決，再到張成銀案中的行政復(fù)議，可以說，正當(dāng)程序的司法審查理念已經(jīng)覆蓋了行政行為的主要領(lǐng)域。其次，是正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵在不同的法院裁判中得到充實。雖然從上述的個案中，法官均沒有對何為正當(dāng)程序原則給出正面的解釋，但通過對多個案件的串聯(lián)分析，我們至少可以得出結(jié)論，正當(dāng)程序原則應(yīng)是包含了告知送達、說明理由和聽取相對人意見等內(nèi)容的。第三，是法官運用正當(dāng)程序原則裁判意識的增強。從正當(dāng)程序在個別法院個案中的運用，到在《最高法院公報》中的多次出現(xiàn)，正當(dāng)程序原則的運用開始出現(xiàn)制度化的跡象，如果說前面對正當(dāng)程序適用范圍和內(nèi)涵的總結(jié)基本上是平面的鋪加，那么，這些前后相繼的案件和事件所顯示的是法官運用正當(dāng)程序意識縱深的推進。

 

二、應(yīng)然選擇：以正當(dāng)程序填補法定程序的必要

 

然而，當(dāng)學(xué)者和部分法官在為司法裁判中正當(dāng)程序原則的推進歡呼雀躍時，多數(shù)法院的態(tài)度卻是冷淡而克制的，如學(xué)者所說"即便是個別法院大膽地邁出了一步，其判案對其他法院來說，也不具有規(guī)則性的指導(dǎo)作用，充其量只是在法院之間的經(jīng)驗交流會或者有關(guān)經(jīng)驗材料的交換閱讀中給其他法院一些啟發(fā)" ，"對于多數(shù)法官來說，在沒有具體法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，法院根據(jù)正當(dāng)程序原則判決，那只是一個英美法上的傳說，而不是中國法律的一部分。" ，究其根源，還在于我國行政訴訟法中關(guān)于正當(dāng)程序原則制度的缺失。我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，"人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：……，（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……，3.違反法定程序的；"該規(guī)定從制定法層面賦予了法院對行政行為法定程序的司法審查權(quán)，第一次把程序提高到與實體并重的地位，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術(shù)的重大突破，但也在很大程度上限制了行政相對人合法權(quán)利的救濟范圍，也就是說，其權(quán)利是否能得到司法救濟取決于法律規(guī)范是否對該項程序有具體而明確的規(guī)定。對此，筆者認為在司法審查中引入正當(dāng)程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)可行而必要。

 

基于實證分析的角度，一方面，目前，我國行政立法尚不健全，程序性法規(guī)更是嚴重滯后于社會的發(fā)展，除《行政處罰法》、《行政許可法》等少數(shù)法律對程序有所規(guī)定外，許多重要的行政領(lǐng)域如行政強制、行政征收、行政收費等均沒有統(tǒng)一的程序規(guī)定。另一方面，從行政程序法規(guī)產(chǎn)生的機制看，法定程序本身的正當(dāng)性也存在爭議，由于多數(shù)法定行政程序是由行政機關(guān)自行設(shè)定的，這些所謂的法定程序往往過多地強調(diào)行政主體的程序性權(quán)利，而弱化甚至否定行政主體的程序性義務(wù)和相對人的程序性權(quán)利，這種不合理的立法體制難以保證法定程序的正當(dāng)性。

 

再從法律適用的法理基礎(chǔ)看，法定程序一般均是以成文法的形式所表現(xiàn)的，其內(nèi)容是具體的、明確的，因此，其性質(zhì)是具體的法律規(guī)則，而正當(dāng)程序原則是抽象的、靈活的，其所體現(xiàn)的是程序正義最低限度的要求，其貫穿于行政機關(guān)所采取的各種行政程序中，是包括行政機關(guān)法定程序與非法定程序在內(nèi)的所有行政程序必須遵循的基本原則，也就是說，任何行政程序的作出都應(yīng)滿足正當(dāng)程序最低限度的要求。正當(dāng)程序的原則性使得法官在沒有相關(guān)法律規(guī)定、法定程序適用的情況下，可以直接適用行政正當(dāng)程序原則對具體行政行為進行司法審查，這不僅符合司法救濟最后防線的功能，同時也是對社會主義法治理念的遵從。

 

另外，從國外各國的立法、司法實踐看，法院突破法定程序的審查邊界，對其正當(dāng)性進行審查已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家的共同追求。在英國，法院對行政行為的司法審查主要有兩大標(biāo)準(zhǔn)：審查是否越權(quán)與審查是否違反自然正義原則，前者是制定法標(biāo)準(zhǔn)，既涉及實體又涉及程序，后者是普通法標(biāo)準(zhǔn)，是純粹程序標(biāo)準(zhǔn)。而對于是否越權(quán)的審查，法院主要從以下幾個方面進行：1、違反管轄條件;2、違反明確的法定程序；3、不正當(dāng)?shù)奈校?span lang="EN-US">4、不合理；5、不相關(guān)的考慮；6、不適當(dāng)?shù)膭訖C；7、違反自然正義；8、案卷表面錯誤。無論是基于普通法還是基于制定法，英國對行政行為的正當(dāng)程序進行審查已成為通例。在美國，其憲法修正案第五、第十四條規(guī)定"不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)"，該規(guī)定被稱為"正當(dāng)程序條款"，法院可根據(jù)上述該條款對各種政法行為的程序是否合法、正當(dāng)進行審查，其中比較著名的是1970年的戈德伯格訴凱利案，在該案中法院拋棄了傳統(tǒng)的特權(quán)聯(lián)絡(luò)，認為個人和組織依法可以主張的一切財產(chǎn)和自由利益，都受正當(dāng)法律程序的保護，這個案件是美國憲法上正當(dāng)法律程序適用范圍擴張的重要里程碑。在法國，行政法院在審判中常常引用一些體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的法的一般原則作為檢驗行政權(quán)程序是否合法的依據(jù)，如個人自由權(quán)、平等權(quán)、為自己辯護權(quán)等。

 

綜上，雖然目前我國法院仍主要以法律條文作為行政訴訟判決的主要依據(jù)，但基于上述理由的考量以及法律專家和社會公眾的認同和支持，均為各級法院對正當(dāng)程序的司法審查提供了強有力的支持，成為司法判決正當(dāng)性的司法源泉。因此，法院對行政行為的司法審查由法定程序向正當(dāng)程序進行擴張應(yīng)是我國司法實踐的應(yīng)然選擇。那么接下來的問題就是對于此類以行政程序的正當(dāng)性為訴因起訴至法院的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)如何把握司法審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)呢？從前文案例的梳理看，對于正當(dāng)程序的適用，應(yīng)該說各家法院的裁判并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法官在引入正當(dāng)程序理由時，也很少能夠在判決書中詳盡地闡述適用的理由和依據(jù)，往往都是一筆帶過。因此，有必要對正當(dāng)程序司法審查的內(nèi)容、強度、裁判方式等具體法律適用問題進行研究討論，以供實踐之所需。

 

三、裁判依據(jù)：正當(dāng)程序司法審查的法律適用

 

（一）正當(dāng)程序司法審查的內(nèi)容

 

何為正當(dāng)程序？行政行為正當(dāng)程序的內(nèi)容應(yīng)該包括哪些呢？美國《布萊克法律辭典》對此是這樣下定義的："程序性正當(dāng)程序的中心含義是指：任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利……合理的告知、獲得庭審的機會以及提出主張和抗辯等都包含在'程序性正當(dāng)程序'一語中。"日本行政法學(xué)者鹽野宏教授將日本《行政程序法》中的正當(dāng)程序歸納為四項原則，即告知聽證、閱覽文書、理由附記和行政處分基準(zhǔn)之設(shè)定與公告。我國臺灣地區(qū)學(xué)者將行政正當(dāng)程序定義為四要素：1、公正作為的義務(wù)，具體通過回避制度、組織合法、禁止片面接觸體現(xiàn)；2、受告知權(quán)，即行政程序的當(dāng)事人或利害關(guān)系人有即時獲悉與其利益相關(guān)的事實與決定的權(quán)利；3、聽證權(quán)，即當(dāng)事人享有對指控或不利決定進行答辯與防御的權(quán)利；4、說明理由義務(wù)。 我國學(xué)理界對于正當(dāng)程序的界定也多有分歧，如姜明安教授認為，現(xiàn)代行政程序是由大量的具體制度組成的，其中較能體現(xiàn)行政程序法基本原則且在各國運用較為普遍的制度主要有告知、聽證、辯論、回避、職能分離、不單方接觸、考慮相關(guān)因素、說明根據(jù)理由、制作記錄與卷宗、時效、復(fù)議和司法審查。楊海坤教授認為行政程序法基本制度應(yīng)當(dāng)是信息公開制度、教示制度、聽證制度、回避制度、時效制度、責(zé)任制度和救濟制度。

 

雖然不同國家和地區(qū)對于行政正當(dāng)程序司法審查內(nèi)容的界定有所不同，不同學(xué)者對其內(nèi)涵存在一些分歧，但無論是立法實踐還是學(xué)者論述，其包含的基本要素存在著較大的相似性，即行政正當(dāng)程序應(yīng)主要體現(xiàn)以下幾個特征，即行政主體的中立性、行政行為的公開性、公平性、及時性以及行政相對人的參與性。具體而言，結(jié)合我國目前的行政執(zhí)法和行政訴訟的現(xiàn)狀，筆者認為，對正當(dāng)行政程序進行的司法審查應(yīng)主要包括以下幾個方面：1、是否做到了基本的程序公正。該制度在英國就被定義為"任何人不應(yīng)成為自己案件的法官"，其基本內(nèi)核包括①回避制度，即行政主體及其工作人員在作出具體行政行為時，由于與其自身的利害關(guān)系，而不參與對該行政行為的作出和執(zhí)行；②禁止單方接觸義務(wù)，即行政主體在行政程序中，除基于職務(wù)要求之必須，不得與當(dāng)事人或行政行為的利害關(guān)系人作行政程序以外的接觸，以達到公平、透明，同時要求在作出對兩個以上行政相對人或利害關(guān)系人行政行為時，行政主體不能在單一方在場的情況下單獨接觸；③審裁分離義務(wù)，要求對行政權(quán)屬的分配，應(yīng)根據(jù)行政主體內(nèi)部的職能劃分，將調(diào)查權(quán)、審查權(quán)和最終的裁判執(zhí)法權(quán)分離，區(qū)分為不同內(nèi)設(shè)機構(gòu)所有，以防止行政權(quán)力集中化。2、是否設(shè)置了信息公開。信息公開制度是指凡是涉及到相對人權(quán)利、義務(wù)的行政信息資料，除法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的以外，有關(guān)機構(gòu)均應(yīng)依法向社會公開，任何公民和組織均可依法查閱或復(fù)制。具體而言，應(yīng)包括以下兩項權(quán)能，一是行政程序的信息公開，使行政相對人能了解到具體行政行為產(chǎn)生的過程；二是行政相對人查閱、復(fù)制相關(guān)信息的權(quán)利。3、是否履行了告知和說明理由的義務(wù)。告知和說明理由的本質(zhì)在于保障行政相對人的參與權(quán)，只有當(dāng)行政相對人充分了解了行政行為對其所產(chǎn)生了利害關(guān)系影響，才能提高其對具體行政行為的信服度和認可度。這里的告知不僅包括告知相對人行政行為的內(nèi)容，還包括申請救濟的權(quán)利和途徑。4、是否履行了聽證的義務(wù)。聽證制度是指行政機關(guān)在作出具體行政行為之前，應(yīng)充分聽取行政相對人的意見和申辯理由，這里的聽證不僅包括正式的聽證，召開聽證會，還包括在一些具體行政行為中給予當(dāng)事人辯解的權(quán)利，而在行政執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)往往將聽證界定為正式聽證，并以無法律明文規(guī)定，進而直接作出行政行為。鑒于此，筆者認為將是否履行聽證義務(wù)，并將聽證界定為正式聽證和非正式聽證對保護行政相對人的合法權(quán)益大有裨益。

 

（二）正當(dāng)程序司法審查的強度

 

介于行政權(quán)與司法權(quán)的界限劃分，在司法審查中，法院如何把握審查的強度，既能保障行政相對人的合法權(quán)益，同時又能保證行政權(quán)能的正常行駛，也是司法審判實踐需要考慮的問題。"如果說司法審查不力將縱容政府的任意行為，過多的司法干預(yù)則將不僅抑制政府效率和及時行動能力，而且違反人民通過選舉、立法與執(zhí)法機構(gòu)來實行自治的民主原則" 。因此，對行政行為的司法審查強度應(yīng)確立一個適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。司法審查標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)，既能保障人權(quán)，又能不過度減低行政效率并真正提高行政效率，節(jié)省訴訟成本投入，確保訴訟結(jié)果高質(zhì)量；標(biāo)準(zhǔn)過嚴，肯定妨礙行政效率，但保障自由或人權(quán)的質(zhì)量提高；司法審查標(biāo)準(zhǔn)過松，司法審查則形同虛設(shè)，司法制約作用極弱，訴訟質(zhì)量及人權(quán)保障難以實現(xiàn)。筆者認為，基于法律明文規(guī)定，對其程序合法性的審查，實質(zhì)上僅審查行政行為的形式上是否合法，對于行政行為實質(zhì)上是否客觀、公正，并不予裁奪和干涉，該審查屬于輕度司法審查，是審查標(biāo)準(zhǔn)的"底線"。而正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)不以法律明文規(guī)定為限，在審查中需同時結(jié)合不損害相對人利益和實現(xiàn)行政效率最大化原則，屬于適中的審查強度。對于何為適中的把握，筆者認為對于正當(dāng)程序的適用，應(yīng)在法定程序缺失的情況下，且法官基于正當(dāng)程序作出的裁判，其依據(jù)應(yīng)以正當(dāng)程序的司法審查內(nèi)容為限，不能隨意擴大或更改，這樣才能有效兼顧行政效率和相對人利益保護。

 

在審查形式上，筆者認為基于正當(dāng)程序司法審查強度適中的把握，加之對司法裁判效率、效果的考慮，對正當(dāng)程序的司法審查可以先不審查其事實方面，執(zhí)法依據(jù)的事實可在程序?qū)彶闉檎?dāng)合法合理后再行審查。因此，在審查形式上，可以采取程序?qū)彶闉橐话惴绞剑聦崒彶闉樘厥狻＜丛谛姓V訟初始階段，首先只對行政主體是否按照正當(dāng)行政程序要求，履行其相應(yīng)的程序義務(wù)進行審查，如行政主體未盡相應(yīng)義務(wù)，則可直接依法作出裁判，而不對其執(zhí)法依據(jù)、內(nèi)容、事實等合法性內(nèi)容進行審查。

 

（三）違反正當(dāng)程序的裁判方式

 

經(jīng)過法院的司法審查，對于行政行為正當(dāng)程序的判斷，法院應(yīng)以何種方式予以裁判呢？目前司法界并無定論。而從我國的行政訴訟立法看，訴訟法對事實方面的審查，規(guī)定有維持判決、撤銷、重作、限期履行、變更等形式，而對于違法法定程序的審查裁判，規(guī)定有撤銷判決和確認違法兩種。對此，筆者認為，基于違法法定程序與正當(dāng)程序在法律后果上的相似性，對違反正當(dāng)程序的司法裁判方式可以予以借鑒。

 

1、撤銷。對于行政相對人基本程序性的權(quán)利，如前文所述的公正、公開、告知說明理由和聽證權(quán)利等，如果行政主體在行政行為作出前，沒有恰當(dāng)履行，則不論其事實認定是否合法合理，均應(yīng)予以判決撤銷。

 

2、確認違法。主要適用于被訴行政行為違反正當(dāng)程序要求，損害了行政相對人的合法權(quán)益，但如若再行撤銷，可能會損害國家利益、社會公共利益以及第三人利益的情形，或者判決撤銷對于行政相對人以無意義或撤銷已無事實上可能，此兩種情形應(yīng)適用確認違法判決。