【論文摘要】伴隨著世界經濟、科學技術的發展，著作權法的范圍不斷擴大，受著作權保護的作品的種類、載體、傳播方式層出不窮。在我國，目前侵犯著作權的現象嚴重，研究著作權侵權損害賠償問題有著重要的現實意義。著作權侵權損害賠償是有效保護著作權人合法權益、遏制侵權行為的責任形式。本文以《著作權法》第46-48條的法律適用為視角，借鑒著作權領域和其他知識產權領域的研究成果，對著作權侵權損害賠償的歸責原則、侵權行為的認定標準、賠償原則、賠償范圍、賠償數額的確定等問題進行探究，并提出了個人見解和立法建議，希望對著作權保護法律適用中相關難題的解決有所裨益。

 

關鍵詞:著作權  侵權行為  損害賠償  制度完善

 

 

 

2000年以來，我國先后制訂出臺了《中華人民共和國著作權法》、《出版管理條例》、《印刷業管理條例》、《音像制品管理條例》、《計算機軟件保護條例》等一系列法律法規，這些都對著作權的保護提供了法律上的依據。但是，由于著作權的時間性、地域性等特點，決定了對它的保護不同于對一般民事權利的保護。特別是隨著現代科學技術的發展，著作權復制的手段、方式更為簡捷、便利，使著作權人的權利受到侵犯且難于查證。本文以《著作權法》第46-48條的法律適用為視角，對著作權侵權損害賠償的歸責原則、侵權行為的認定標準、賠償原則、賠償范圍、賠償數額的確定等方面進行闡述和研究，并對相關法律適用的完善提出一孔之見。

 

一、著作權侵權的歸責原則

 

歸責原則是民事侵權行為法理論的重要核心，也是民事侵權損害賠償案件審理的基本準則。歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據，在著作權侵權法律規定及理論不盡完備的情況下，準確地掌握和發揮著作權侵權歸責原則的功能，尤為重要。德國學者拉倫茨(Larenz)認為，歸責是指"負擔行為之結果，對受害人而言，即填補其所受之損害。"簡言之，歸責原則應為損害賠償之歸責原則。

 

 (一)TRIPS協議對知識產權侵權的歸責原則

 

TRIPS協議第45條對知識產權侵權的損害賠償做了這樣的規定，其第1款規定:"對已知或者有充分理由應知自己從事的活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。"其第2款規定:"司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中可包括適當的律師費。在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事的活動系侵權，每個成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或兩者并處。"雖然，TRIPS協議未在實體條文部分明確規定知識產權侵權應當適用過錯責任原則還是無過錯責任原則，但是，TRIPS協議第45條，對侵權人的主觀狀態做了區分，并規定了有過錯的侵權人應給予受害人的賠償的范圍，對于無過錯的侵權人也應該在適當的場合給予受害人返還所得利潤，或者支付法定賠償金。對知識產權侵權認定不是"一刀切"的適用過錯責任原則或無過錯責任原則。

 

（二）我國《著作權法》對侵權的歸責原則

 

我國《著作權法》吸取《民法通則》有關侵權行為規定的特點，并借鑒其他國家的立法通例，采用例舉的形式規定了著作權侵權行為。《著作權法》第46條一共具體例舉了10種有關的侵權行為。隨著科學技術的發展，傳播、復制工具的不斷改造，著作權侵權行為也會花樣翻新，為了從更廣泛的方面保護著作權，《著作權法》設立了一項彈性條款，即"其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為"。并規定有10種侵權行為中任意一種的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;第47條又對8種不同的侵權行為進行規定，除承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任外，對同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款;情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

 

我國著作權侵權損害賠償的歸責原則應該為過錯責任原則和一定條件下的過錯推定原則，并輔之以公平原則。其中過錯推定原則在處理著作權侵權賠償糾紛中起著極為重要的作用。在著作權損害賠償中，對無過錯責任原則的具體適用，還有待于理論的探討和法律的明確規定。當前在審判實踐中，應當注意不要將本應適用過錯責任原則，特別是適用過錯推定責任原則的情形，錯誤地適用無過錯責任原則，更不能盲目適用無過錯原則，混淆嚴肅執法與理論探討的界限，或者片面理解過錯責任原則，放縱著作權侵權行為。

 

二、著作權侵權行為的認定標準

 

我國臺灣地區學者王澤鑒認為，侵權行為是指因不法侵害他人的權益，依法律規定應對損害負賠償責任的行為，其侵權行為不以主觀故意或過失為必須。筆者同意此觀點，因為法律所追求的目標是公平、正義，既然侵權行為已經發生且對他人造成了損害，是客觀存在的事實，那么行為人就應對這種行為的結果負責，無論行為人的主觀是否存在過錯，只要損害事實存在且有法律規定，就應承擔責任。侵害著作權的行為則呈現出有別于侵害其他民事權利行為的特點，從而為《著作權法》所明確規定。著作權的侵權是指一切違反著作權法侵害著作權人享有的著作人身權、著作財產權的行為。具體說來，凡行為人實施了《著作權法》第46條和第47條所規定的行為，侵犯了他人的著作權造成財產或非財產損失，都屬于對著作權的侵權行為。

 

（一）對一般作品侵權行為的認定

 

由于著作權內容豐富復雜，使著作權的侵權行為認定也呈現紛繁復雜的局面。認定的基本要領是:首先，掌握著作權人享有權利的種類和范圍;其次，掌握其作為權利載體即其作品的表達形式和特點;再次，掌握被控侵權人的作品的表達形式和特點;第四，將兩個作品進行比較是否構成相同或相似;第五，確認被控侵權人與提出控告的權利人的作品是否接觸或可能接觸過，實踐中有時查明兩個對比作品的作者就該作品是否存在或存在過接觸關系或者可能性，也可以對認定侵權行為有幫助。例如某雕塑中心與甲雕塑公司共同在某雜志上刊登彩頁廣告，發表了某雕塑的效果圖。該彩頁廣告上共刊登了8幅雕塑作品的效果圖，每幅圖右下角均有標明作品"版權所有仿冒必究"的標簽。后某雕塑中心發現該中心原聘用人員許某在某市成立了乙雕塑公司，其營業場所將某雕塑中心享有著作權的某雕塑作品復制、展覽，并將該雕塑的圖片刊登在乙雕塑公司的宣傳彩頁上。某雕塑中心、甲雕塑公司認為許某和乙雕塑公司的行為侵犯了其著作權，遂訴至法院。法院認為，被告乙雕塑公司制作的雕塑雖然與原告的雕塑作品在細節上有一些區別，但是兩者整體造型、各組成部分造型及其連接等方面均實質相似，且被告許某曾經在原告某雕塑中心工作過，有機會接觸原告的雕塑作品。因此，被告未經許可制作某雕塑且未給原告署名的行為，侵犯了原告對該雕塑作品所享有的復制權、署名權，應承擔侵權賠償責任。

 

（二）對計算機軟件侵權行為認定

 

在侵犯著作權糾紛案件中，對于具有高科技性計算機軟件侵權行為的認定具有特殊性。對侵犯計算機軟件著作權行為的認定，根據著作權法的理論，應當采用"實質相似性加接觸原則"。"實質相似性"是判斷侵權的必要條件。目前的程序著作權侵權已從原來的簡單的、逐字逐句抄襲、復制的行為發展為帶有偽裝的拷貝行為。例如，在原作中使用的程序代碼中加入一些沒有實際意義的語句或注釋性語句。兩個程序之間，即使在有些方面都具有一定程度的相似，也還是需要研究這些方式是否是"實質的"。為此，通常需要依賴專家對程序和有關的開發文檔進行分析和比較，從中找出肯定或否定的根據。計算機軟件是功能性的作品，而功能通常被認為是思想概念，是不受保護的，人們完全可以相互獨立地開發功能相同的程序。因此，在認定是否侵權時還要加上另一個條件一接觸。所謂接觸，是指侵權人曾經接觸過被侵權人的作品。證明接觸的途徑有:侵權人曾看到過甚至復制過被侵權人的作品;可以證明被侵權人的作品曾公開發表過;可證明侵權軟件的程序中包含有被侵權軟件程序中相同的錯誤，而這些錯誤對程序的功能毫無幫助:侵權軟件與被侵權軟件程序中有相同的特點、風格或技巧，而這些相同之處是很難用偶然的巧合來解釋的。各國司法界特別是發達國家的一些法官，對計算機軟件的侵權認定主要從兩個軟件的相似性或完全相同來判斷，總結出了如"SSO準則" 、"抽象檢驗法" 等鑒別辦法。

 

三、著作權侵權的賠償原則

 

(一)全部賠償原則

 

著作權侵權全部賠償原則，是指侵權人應當賠償因其侵權行為而給著作權人造成的一切損失，包括可以用金錢來衡量和補償的各種損害。確定全部賠償原則是著作權本身的特征及侵權損害后果的多樣性決定的。著作權是一種無形財產權不像有形財產那樣有確定和固定的價值，受到侵害時也不會像有形財產那樣直接表現為財物的毀損或滅失。著作權的損害表現為直接損失和間接損失。直接損失是指因侵權行為所直接導致的權利人現有財產的減少，如作品發行量的減少、利潤的下降以及因侵權行為使受害人多支出的費用;間接損失是指權利人受到侵害的著作權在未來可得利益的減少或損失，主要是市場利益的損失，它往往是著作權侵權損害的主要損失。另外，侵犯著作人身權造成損害或者精神損害的，也應予以賠償。只有對著作權人的全部損失予以賠償，才能最有效地補償受害人的實際損失，維護公平正義原則。只有實行全部賠償原則，才可以有效保護著作權，調動廣大公民從事創作的積極性，鼓勵優秀作品的創作與傳播。作品創作是一種艱苦的腦力勞動，作品是作者個人智慧的結晶，如果作品著作權受到侵害后得不到充分補償，就會挫傷企業和個人進行智力成果創造的積極性。實行全部賠償原則也是國際知識產權制度發展的新趨勢。如TRIPS協議第45條規定的知識產權損害賠償就是由行為人支付"足以彌補"給權利造成損失的損害賠償費，體現了全部賠償原則。

 

 需要注意的是，訴訟期間因侵權行為持續給權利人造成的新的損失應納入賠償范圍。訴訟期間如被控侵權行為在訴訟期間仍在持續，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償的請求并提供相應證據，應當將訴訟期間原告擴大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院應當就賠償數額進行調解，調解不成的，可以就賠償數額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

 

(二)法定賠償原則

 

所謂法定賠償，是指由著作權法律預先規定一個賠償數額(一定幅度范圍內的金額或份數)，在受害人的實際損害和侵權人的違法所得均難以確定或者在權利人選擇要求適用的情況下，由法院根據侵權人的過錯性質、侵權情節、侵權后果等因素，在法定的賠償幅度內確定一個具體的賠償數額的一種賠償方法。法定賠償原則是適應知識產權保護的實踐要求對全面賠償原則的補充和發展，是在司法實踐中逐步發展起來的原則，其內涵是強調合理的賠償。由于著作權屬于無形財產，受害人的損失往往并不表現為現有財產的直接減少，而是表現為應得的利益因為侵權行為的發生而沒有得到，這種應得利益可以通過預計和分析得出，但要準確查明其間接損失是很困難的，有時查清侵權人的非法獲利更是難上加難。所以，在審判實踐中，大多數國家引進了法定賠償制度，以法律直接規定賠償額，來彌補全面賠償原則的不足，防止出現法律的空缺或法律適用的困難，使得受害人的損失得到應有的法律保護。法定賠償原則，一方面可以更好地貫徹著作權侵權補償受害人損失的基本精神，同時還可以提高審判效率，減少訴訟成本。因為它方便了司法人員的運作，提高了辦案的速度，故而能降低了訴訟成本。

 

最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一次規定了法定賠償。其第10條規定，人民法院在確定侵權賠償數額時，可以根據被侵權人的請求，按照侵權行為所造成的直接經濟損失和所失預期應得利益計算賠償數額;也可以按照侵權人因侵權行為所得利益計算賠償數額。侵權人不能證明其成本或必要費用的，其侵權行為所得收入即為所得利益。被侵權人損失數額不能確定的，人民法院依被侵權人的請求，可以根據侵害情節在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。

 

(三)酌定賠償原則

 

所謂酌定裁量是要求法官確定賠償數額必須依據客觀事實，依照民法通則和著作權法的基本原則精神，依靠法官本身的法律素養和審判經驗，分析和判斷案情，斟酌當事人間的利益平衡來做出裁判，以求實現法律目的和案件判決的公正、公平保護權利人的合法權益。因為智力創作成果損害結果的不易確定，以及具體案情情況的復雜多樣，使得對著作權侵權的損害賠償不可能簡單統一。所以，不管法律對著作權侵權損害賠償的規定得多么具體詳細，是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據審理查明的案件事實，對法律進行具體適用，以及在法律規定的賠償數額幅度之內根據個案情況進行裁量，確定具體的賠償數額。在審判著作權侵權案件中，法律規定不完善，沒有可操作性的條款遵循，令法官們常常感到確定原告的實際損失、被告的違法獲利以及最終的賠償數額都比較困難。因此在確定著作權侵權損害賠償數額時應當賦予法官一定的酌定裁量權，以滿足對各種不同案件進行審判的需要，在個案中實現公平。

 

法官在酌定裁量確定損失賠償額時，一般應當考慮以下要素:(l)受害人的損害后果;(2)侵權人獲利情況;(3)侵權人的主觀過錯程度;(4)侵權情節，包括侵權持續的時間、范圍、市場份額、社會影響、侵權手段、侵權目的等;(5)當地經濟發展水平。立足經濟發展水平，考慮到侵權人的經濟賠償能力，才能夠制定出切實可行的賠償額度，避免賠償額過高或過低;(6)被侵權作品的類型、市場價值和評估價值。

 

四、我國著作權侵權賠償范圍

 

著作權損害賠償的范圍，以與實際損害的范圍相一致為基本原則，以超出實際損害的懲罰性賠償為例外。

 

(一)實際損害賠償

 

著作權侵權損害賠償的基本原則是全部賠償原則，此即決定了著作權損害賠償的范圍應當與受害人的實際損害范圍相一致。因為民事責任以恢復和補償為基本目的，賠償損失是承擔民事責任的重要方式，其基本原則只能是"損失多少賠償多少"。因此，著作權損害賠償的范圍的確定，首先應考慮的是受害人所遭受的實際損害。著作權損害賠償包括侵犯著作財產權而造成的財產損害賠償和因侵犯著作人身權而引起的精神損害賠償。財產損害包括所受損害和所失利益;所受損害，通常理解為因損害事實的發生賠償權利人現有財產所減少的數額，所失利益，通常理解為因損害事實的發生賠償權利人應增加而未增加的數額。在此，需要對實際損失進行界定，正確區分實際損失和實際損害的差異。實際損失即等同于因侵犯著作權而導致的財產損失。損失不同于損害，邏輯上，兩者是一種利屬關系，損害不僅包括財產方面的或金錢方面的，而且還包括非財產方面或精神方面的，而損失則強調財產或金錢方面的。

 

(二)超實際損害的懲罰性賠償

 

僅僅適用實際損害標準，在侵權人主觀惡意或重大過失時，被侵權人所受的損害無法得到充分補償，而且，也無法起到"足以防止損害發生"的作用。著作權損害賠償的懲罰性決定了在侵權人故意或重大過失時，適用懲罰性賠償，使被侵權人獲得超出實際損害范圍的賠償，可以更好地保護被侵權人的利益，達到補償損害與抑制損害發生的雙重目的。就目前我國的現狀，考慮其具體內容，主要包括法定賠償的定額幅度、酌定因素、適用條件。

 

1、定額幅度。作為實務性極強的損害賠償要求可操作性強，自然不可或缺的一點是如何計算具體賠償數額，在法定賠償中，不可回避、不能跨越的一個因素就是定額幅度。對此，各國或規定以一個具體的上下限數額，或對侵權作品規定最低侵權份數。修訂后的《著作權法》第四十八條規定了賠償數額在50萬元以下，只規定了賠償的上限，而沒有規定其下限。在具體實踐中，應該考慮到著作權客體的差異性，針對個案確定適當的賠償數額，《著作權法》的這一規定只是宏觀指導，還離不開具體問題具體分析。

 

2、酌定因素。確定法定賠償數額既應當貫徹合理、公平原則，又應當體現出對侵權行為的制裁，因此，應考慮以下因素:一是我國的經濟發展水平。這是在確定法定賠償額時首先應予以考慮的因素，立足我國的經濟發展水平，考慮到侵權人的經濟能力，才一能夠制定出切實可行的賠償額度，防止出現賠償額過高或過低而違背民法的公平原則，破壞《著作權法》所保護的利益平衡。二是侵權作品和被侵權作品的類型、市場價值和評估價值。由于著作權的客體差異性很大，不同類型的作品，其價值差距也很大，如對一般的文字作品與軟件作品帶給權利人的利潤不可同日而語。在著作權領域適用法定賠償制度必須充分考慮作品的類型差異，從而確定不同類型作品適用的額度，防止不合理的"一刀切"。三是被告的侵權獲利及侵權情節。侵權情節包括持續的時間、范圍、后果、市場份額、社會影響、侵權手段。四是侵權人的主觀過錯性質和程度。由于民事責任的補償不僅要補償受害人的損失，同時還帶有懲罰的性質，因此，在確定具體賠償數額時，有必要考慮侵權人的主觀過錯。最后，還應考慮權利人因侵權所受到的商譽和精神損害。著作權兼有財產性和人身性，而且人身性是著作權的基礎，因而這也是法定賠償額確定時不容忽視的因素。

 

3、適用條件。各國對法定賠償的適用，主要有兩種方式:一是有條件的適用，即如果按照民事賠償的一般原則，可以確定受害人的實際損失，或侵權人的非法獲利，則適用一般損害賠償原則，只有在無法確定侵權實際損害或侵權人的非法獲利情況下，才能由法院適用法定賠償;二是當事人選擇適用原則，即著作權人在判決前的任何時候，都可以主張法定賠償，而不論受害人的實際損失或侵權人的非法獲利是否難以計算，美國即采用此種方式。我國現行的《著作權法》采用的是第一種方式。我們在肯定法定賠償制度積極作用的同時，也必須看到這一制度并非十全十美。由法官來酌定賠償的數額，其靈活性較大，因此在操作上有一定的困難，個別時候還會產生不公平的裁決，其最大的弊端在于執法的不統一性，同一案件由不同的人員審判，會因主審人員業務水平、價值取向的差異而作出不同的判決。我們無法忽視目前我國法官水平普遍偏低的現實，因此，這一制度的實施離不開法官素質的提高一環。我們必須客觀地看待，在發揮其自身優越性的同時，通過多種賠償方法的綜合考慮和運用以彌補其自身不足。著作權損害賠償額的確定標準是有先后順序的。由于民事損害賠償責任主要是一種補償性責任，所以在確定著作權損害賠償數額時，應優先適用賠償實際損失標準，其次才可以適用違法所得標準，當權利人的實際損失與侵權人的違法所得差別明顯時，應選擇對被侵權人有利的賠償數額作為損害賠償額。最后，只有在前兩種標準無法適用時，法定賠償標準才可以適用。同時，在適用此三種賠償標準時，如果侵權人屬于故意侵權且后果嚴重的，法院應酌情加重其賠償責任或使其在彌補受害人實際損失之外，向受害人另外承擔懲罰性損害賠償金。換言之，在確定著作權侵權人的賠償責任時，要堅持補償性損害賠償與懲罰性損害賠償相結合的原則，既要充分彌補受害人所受到的損失，又要適度體現對侵權人侵權行為的懲罰。著作權損失賠償額的計算，應當根據損害賠償的基本原則、遵循不同的賠償依據，結合每起損害賠償案件的具體案情，綜合考慮予以確定。由于著作權客體的多樣性、侵權形態的復雜性，決定了著作權侵權損失的計算不可能有一個固定的模式、固定的計算方法和公式直接套用，只能在實踐中不斷探索切實可行的方法。

 

五、我國著作權侵權損害賠償制度的缺陷

 

著作權以原創性為保護的重點，受侵害時，回復原狀的可能性微乎其微，只有尋求金錢賠償一個途徑。 所以，損害賠償對被侵權人意義重大。著作權損害賠償涉及賠償的計算標準、計算方法、歸責原則及精神損害賠償等，非常復雜。而目前著作權損害賠償方面的立法還存在諸多不完善之處：一是賠償范圍不明確。賠償標準直接關系到被侵權人能否得到合理、充分的賠償。著作權法規定，以受害人的實際損失作為賠償的基本原則，以侵權人違法所得和法定賠償為補充。實際損失是指被侵權人在起訴時或者在判決前期已實際遭受的損失。按實際損失賠償即意味著全面賠償，救濟功能本應充分，但著作權法沒有對實際損失包括的內容做出具體規定，只給出了一個籠統、抽象的概念。"賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支"，雖然說明賠償數額包括間接損失，但哪些屬合理開支又不明確。立法簡略，缺乏可操作性，理論界意見分歧也較大，導致法院在審判實務中的處理不盡相同，這種狀況影響到對權利人賠償的公正合理性。二是侵權賠償的計算標準不具體。著作權侵權賠償額的計算非常復雜除法律上規定了明確的賠償范圍，還必須有明確、具體的計算標準。但著作權法對怎樣計算權利人的損失、侵權人的利潤等沒有具體規定，導致實務中各地法院處理不一，而且存在較大差異，影響到對權利人賠償的公正合理性。三是缺乏精神損害賠償的規定。精神損害賠償已經為很多國家的民事立法所接受。著作權侵權行為不僅損害權利人的財產權，也會損害著作人身權。作者精神權利作為公民人身權益之一種，受不法侵害時，自然也可以責令侵害人予以物質賠償。很多國家立法確認了精神損害賠償，不過對其適用條件和賠償標準均未具體規定。我國著作權法沒有規定精神損害賠償，《解釋》雖對民事侵權精神損害賠償規定了指導性原則，但其在適用條件和保護對象方面存在諸多缺陷，不能滿足司法實務的需要。

 

六、著作權侵權損害賠償制度的完善

 

（一）確定賠償數額的主要方法

 

根據《著作權法》和司法解釋的規定，人民法院確定著作權侵權損害賠償額的主要方法：一是權利人的實際損失；二是侵權人的違法所得；三是法定賠償。

 

1、權利人的實際損失。從司法實踐可以看出，權利人的實際損失是確定賠償額的主要方法，因為該方法能最直接地體現全面賠償原則，能夠有效彌補侵權行為給權利人造成的損失，同時該方法相對易于操作。筆者認為，可通過以下幾種方法計算權利人損失：（1）被告侵權使原告利潤減少的數額；（2）被告以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可參照國家有關稿酬的規定；（3）原告合理的許可使用費；（4）原告復制品銷量減少的數量乘以該復制品每件利潤之積；（5）被告侵權復制品數量乘以原告每件復制品利潤之積；（6）因被告侵權導致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產生的預期利潤損失；（7）因被告侵權導致原告作品價值下降產生的損失。在實際制定規制時，還需規定"其他確定權利人實際損失的方法。"這一彈性條款。

 

2、侵權人的違法所得。 侵權人的違法所得主要包括三種情況：（1）產品銷售利潤；（2）營業利潤；（3）凈利潤。一般情況下，應當以被告營業利潤作為賠償數額。被告侵權情節或者后果嚴重的，可以產品銷售利潤作為賠償數額。侵權情節輕微，且訴訟期間已經主動停止侵權的，可以凈利潤作為賠償數額。審判實踐中，較少適用侵權人違法所得的計算方法，主要原因在于一般被告拒不提交獲利的相關證據，使其營利情況難以查清。因此，必須加大被告的舉證責任，適用上述方法，應當由原告初步舉證證明被告侵權所得，或者闡述合理理由后，由被告舉證反駁；被告沒有證據，或者證據不足以證明其事實主張的，可以支持原告的主張。

 

3、法定賠償。法定賠償方法在審判實踐中的相對廣泛適用，從一個方面說明了確定著作權侵權損害賠償額的難度，法官根據各種因素酌定一個合理數額，不失為提高審判效率、又做到相對公平的好方法，其在損害賠償中的重要作用已不言而喻。但是，有必要對如何在法定幅度內確定具體的賠償額予以必要的規范，防止使法定賠償成為隨意性賠償。法定賠償的適用條件應該嚴格把握，其在賠償方法中所占的比例應逐步減小。根據相關司法解釋以及審判經驗，應當根據以下因素綜合確定賠償數額：（1）通常情況下，原告可能的損失或被告可能的獲利；（2）作品的類型，合理許可使用費，作品的知名度和市場價值，權利人的知名度，作品的獨創性程度等；（3）侵權人的主觀過錯、侵權方式、時間、范圍、后果等。實踐中有一種錯誤認識，即認為"50萬元以下"的法定賠償數額是以一個案件為單位。但立法的本意是，適用法定賠償方法應當以每件作品作為計算單位。例如，一位作者起訴某廣告公司未經許可使用了自己的兩幅照片用于廣告，人民法院如適用法定賠償方法，應當是在每幅作品50萬元以下進行酌定，然后二者相加后確定最終的賠償數額。

 

適用上述三種計算方法首先要解決的是如何處理好三者的關系，即把握適用的先后順序：第一，根據當事人的選擇，即如果原告特別明確提出適用哪種方法則法院就應當適用該方法。第二，法院應當首先適用權利人實際損失或者侵權人違法所得這兩種方法，不應直接適用法定賠償，如原告直接提出適用法定賠償一般不予支持；如果前兩種方法均無法適用，且原告未提出適用法定賠償，則法院應進行釋明，使其明確可以適用法定賠償。第三，在前兩種方法均可以適用的情況下，應當適用對權利人更有利的方法。應當注意的是，在對權利人的實際損失和侵權人的違法所得可以基本查清，或者根據案件的具體情況，依據充分證據，運用市場規律，可以對賠償數額予以確定的，不應直接適用法定賠償方法。

 

 （二）合理開支的認定

 

無論適用何種方法確定賠償額均應當將原告為制止侵權所支付的合理開支列入賠償范圍，這一點人們已經達成共識。實踐中，法院判決支持原告合理開支的比例雖然，但全額支持的案件很少，通常為部分支持，主要原因在于原告訴訟請求的賠償數額很少得到法院的全額支持。合理開支主要包括：律師費、公證費及其他調查取證費、審計費、交通食宿費、訴訟材料印制費等。

 

合理開支中最主要的是"律師費"，目前通常為當事人與其代理律師依法協議確定的律師費。筆者認為，支持律師費的數額應當主要與判決確定的賠償額相關聯，同時，也必須考慮到侵權性質是否得到了認定，權利人關于侵犯人身權的訴訟請求等是否得到法院支持等多種因素。據此，確定支持律師費的原則是：（1）根據案件的專業性或復雜程度，確實有必要委托律師代理訴訟的；（2）被告侵權行為基本成立，且應當承擔損害賠償責任的，按照判決確定的賠償數額與訴訟請求數額比例確定支持的律師費；同時判決支持其他訴訟請求的，應當適當提高賠償數額；（3）被告不承擔損害賠償責任，但被判令承擔停止侵權、賠禮道歉等民事責任的，按照原告訴訟請求被支持情況酌情確定支持的律師費，但一般不高于律師費的三分之一。

 

著作權侵權訴訟中，原告采取公證方式提取證據的比較普遍。由于公證費有相關機關規定的比較合理的收費標準，因此法院是否支持公證費應當主要看涉案公證的效果和效力如何。筆者認為，合理開支中的公證費符合以下條件的由被告承擔：（1）侵權基本成立；（2）公證證明被作為認定案件事實的證據。審計費的高低直接由審計金額決定，審計金額一般又與訴訟請求數額相聯系，故審計費按照判決確定的賠償數額占訴訟請求數額比例予以支持。

 

（三）侵權人的舉證責任

 

舉證責任是確定損害賠償責任和賠償數額的基礎，人民法院應當依據民訴法和相關司法解釋的規定合理分配舉證責任。審判實踐中，著作權侵權賠償的舉證責任中存在的主要問題是：要求被告承擔舉證責任的力度不夠，即在被告應當可以提交相應證據卻不提交的情況下，法院有時沒有適用證據規則判決被告承擔不利的法律后果，因而從社會效果上顯得制裁侵權的力度偏弱。因此，一方面要明確原告相應的舉證義務，另一方面要適當加大被告的舉證責任。一是被告在被控侵權出版物或者廣告宣傳中表明的侵權復制品的數量高于其在訴訟中的陳述，除其提供證據或者合理理由予以否認，應以出版物或廣告宣傳中表明的數量作為確定賠償數額的依據。二是圖書、音像制品的出版商、復制商、發行商等侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，其應當能夠提供有關侵權復制品的具體數量卻拒不舉證，或所提證據不能采信的，可以按照以下數量確定侵權復制品數量：（1）圖書不低于3000冊；（2）音像制品不低于２萬盤。

 

（四）精神損害賠償的適用

 

著作權審判中，原告請求"精神損害賠償"的并不鮮見，而法院判令被告支付原告精神損害撫慰金的案例卻極少，主要原因是法院認為判令被告承擔公開致歉或消除影響的民事責任已經能夠達到撫慰其精神損害的目的。因此，著作權精神損害賠償問題應當引起重視。按照最高人民法院《解釋》規定的精神，根據著作權案件的特點，筆者對侵犯著作權精神損害賠償的若干問題，有如下意見：侵犯原告著作人身權或者表演者人身權情節嚴重，適用停止侵權、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰原告所受精神損害的，人民法院應當判令被告支付原告精神損害撫慰金。法人或者其他組織以著作人身權或者表演者人身權受到侵害為由，起訴請求賠償精神損害的，不予受理。具有以下情形之一的，人民法院可以判令被告支付原告精神損害撫慰金：（1）未經原告許可，嚴重違背其意愿發表其作品，并給原告的信譽、社會評價帶來負面影響的；（2）抄襲原告作品數量大、影響廣，并使被告因此獲得較大名譽的；（3）嚴重歪曲、篡改他人作品的；（4）未經許可，將原告主要參加創作的合作作品以個人名義發表，并使被告獲得較大名譽的；（5）沒有參加創作，為謀取個人名利，在原告作品上署名的；（6）嚴重歪曲表演形象，給原告的社會形象帶來負面影響的；（7）制作、出售假冒原告署名的作品，影響較大的；（8）其他應當支付權利人精神損害撫慰金的情形。而且，精神損害撫慰金的數額應當根據被告的過錯程度、侵權方式、侵權情節、影響范圍、侵權獲利情況、承擔賠償責任的能力等因素綜合確定。此外，根據我國經濟社會發展的現狀，確定一個精神損害撫慰金的大致范圍，即精神損害撫慰金一般不低于2000元，不高于5萬元。

 

結語

 

目前，我國在司法實踐中知識產權訴訟案件越來越多，其中著作權案件最為突出。對著作權的保護，當然要完善保護制度，最主要是司法救濟措施，著作權侵權案件侵權賠償問題涉及賠償的歸責原則、賠償的原則、賠償的范圍以及賠償的數額的計算等問題，就目前《著作權法》規定來看還有不完善之處，在理論上還存在一些爭議，給司法實踐帶來諸多的不便，尚需要進一步完善。因此，只有不斷完善著作權侵權責任制度，才能既保護著作權人的利益、保障社會成員的財產和人身權益，又使社會公眾從該智力成果的公開和轉讓中受益，達到促進科學進步和推動社會經濟發展的根本目的。

 

 

注釋：

 

 吳漢東:《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年出版，第54頁。

 

  王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，法律出版社2000年出版，第45頁。

 

 SSO準則是指如兩個計算機程序在結構(styuctme)、順序 (sequence)、組織 (organize)相似，再加上開發者接觸過對比程序，以此可以認定構成侵權。

 

 抽象檢驗法是指將兩個對比的程序分別區分為若干層次，然后將不屬于著作權法保護的層次排除，再就余下的層次進行對比，以此判斷是否構成侵權。

 

  TRIPS協議第45條規定，賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，侵權者向權利所有人支付費用可以包括適當律師費等。參見陽平主編的《知識產權糾紛索賠》，中國檢察出版社2005年出版，第162頁。

 

 邱澤龍、劉靜:《關于著作權侵權損害賠償數額確定的幾個問題》，《中國律師》2003年第3期。

 

 竇婧：《損害賠償案例分析與判案技巧》，人民法院出版社2006年出版，第87頁。

 

 肖志剛:《著作權侵權的民事責任》，載《知識產權法學》，2002年第2期。