民事審判的主要宗旨就是化解社會矛盾，促進社會和諧。改革開放以來我國的成文立法工作取得了舉世矚目的成就，法律對社會生活的規范面也越來越廣。但不容忽視的是在我國廣大的農村地區，由于傳統習俗根深蒂固，人們對民俗習慣的信奉，甚至大于對法律的遵從。在審判實踐中如果我們機械地適用法律，常常會使判決“合國法但悖民情”，當事人在感情上難以接受，導致案件執行難度增大，最終損害了司法的權威性和公信力。如何在審判中合理運用民風民俗，作出裁判，達到法律效果與社會效果的統一，是司法實踐中的一大難題。

 

一、民風民俗在審判實踐中應用的必要性和可能性分析。

 

1、民風民俗在審判實踐中應用的必要性分析。

 

第一、審判實踐中遇到的難題需要。現實的審判實踐告訴我們，在有些情況下，依法審判的結果往往并沒有得到當事人和社會公眾的認同，“案結事不了”的情況還大量存在。雖然造成這一現象的原因是多方面的，但不容忽視的是，社會生活中規范調整人們行為的除了法律外，還有世代相傳、約定俗成的民俗習慣，它堅韌存在于人們思想中，并規范著人民的行為，知道著人們的生活，而且，在一定意義上，民俗習慣更為人們所信奉。民事審判工作中我們只有注重對民風民俗的合理應用，才能真正體察社情民意，最終化解矛盾、促進社會和諧。

 

第二、成文法的局限性需要。我國是成文法國家，法律的制定、修改、廢止都有著一套嚴格的程序。隨著我國法治進程的不斷推進，法律對于社會生活的覆蓋面越來越廣。但是成文法與生俱來的滯后性，決定了其不能面面俱到、調控自如。而民風民俗作為一種鄉土文化在我國的廣大農村地區還大量存在，當成文法對鄉土社會關系的調整存在難度和不足時，實際調整、規范人們行為的是世代相傳的民俗習慣。所以在一定條件下適用善良風俗，可以彌補制定法的適用缺陷。

 

第三，推進和諧司法建設的需要。人民法院除了要依法司法以外，還必須要高度重視和諧司法建設，充分注重社會中長期形成、世代積累，并體現著社情民意的善良民俗習慣的運用。在不與現行法沖突的條件下，將善良的民風民俗有條件地引入司法裁判領域，有助于運用和諧的司法方法最大限度地實現案結事了，促進社會和諧。

 

2、民風民俗在審判實踐中應用的可能性分析。

 

第一、現實上的可能性。我國是文明古國、禮儀之邦，幾千年的燦爛文化積淀下了許多優良的傳統和善良風俗。這些傳統、風俗為廣大的人民群眾所認同接受，實際發揮著調整和規范他們行為的作用，它們的存在為民風民俗在審判實踐中應用提供了現實的基礎。另外近年來，部分地區法院在審判實踐中引入善良風俗，并取得良好的效果，也為民風民俗在民事審判中運用提供了重要的參考。

 

第二、法律上的可能性。《中華人民共和國民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。”按照理論界及實務界的通說，“社會公德”及“社會公共利益”在性質和作用上與公序良俗相當，對此普遍稱之為公序良俗原則，這是民風民俗能在審判實踐中應用，在法律上最為直接的原則性依據。除了原則性的規定以外，我國其他的部門法也作出了具體規定，如《物權法》第八十五條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”則直接對習慣的司法運用作出了規定。此外我國的《合同法》相關條文對“交易習慣”的規定，以及其他法律文件中對“案件具體情況”的規定，這些都也可以看作是對民風民俗司法應用的法律依據。

 

第三、理論上的可能性。民風民俗的司法運用，除了具有現實的基礎和法律依據外，還離不開理論的支撐。目前，我國學術界對民風民俗的性質以及法律方法等的透徹研究，理論著述也很多。比較有代表性的包括：蘇力著的《法治及其本土資源》、陳金釗、謝暉主編的《民間法》等，這些理論上的研究，為我們能在審判實踐中應用民風民俗提供了理論上的依據和方法論上的支撐。

 

二、民風民俗在審判實踐中應用的基本原則。

 

1、補充性原則。運用于民事審判中的民風民俗應當是補充性的，只有當法律規定不夠詳細甚至空白時，才可以考慮民風民俗的運用。補充性原則是將民風民俗引入審判實踐必須堅持的一項最基本原則。它將民風民俗的司法運用只定位在法律沒有明文規定的情況下，才可以作為處理糾紛參照適用的依據；如果法律有明文規定，則必須優先適用法律，這是一個大前提，是一個必須堅持的基本原則。否則就會與法治的精神、法制的統一相違背，從而動搖了國家法的主體地位。

 

2、善良性原則。即應用于民事審判中的民風民俗必須要是善良的，不能違背社會主義的法律精神和原則，不能侵害社會公共利益，不能與社會主義道德風尚相背離。對于何種的習俗為“善良”，學術界和實務界爭論較多。對此筆者認為善良的民風民俗應具備三個基本要素，首先，具有普遍公認性，在一定地區內，一種做法是否形成民風民俗，這個民風民俗是否“善良”，首先應得到當地人們的普遍公認；其次，具有合法性，即該民風民俗的內容不能違反法律和國家的政策，不損害社會公共利益，不侵犯他人的合法權益；最后還要具有反復適用性，這是指該民風民俗在社會生活中，自發地規范人們的行為，調整一定的社會關系，被反復適用于糾紛的解決中。

 

3、規范性原則。即應用于司法審判中的民風民俗應當是規范的，需要有一系列科學合理的程序和機制。因為不同地區的民俗習慣是有差異的，且不同群體對民俗的認知與遵從也是不同的，將民俗引入民事審判過程，將不可避免地將遇民俗的地域性與司法裁判的統一性，民俗的非正式性與當事人的可接受性如何協調的問題。對此我們不僅需要觀念上的轉變，更需要有一系列科學、合理的程序、機制來對民風民俗加以規范。

 

三、民風民俗在審判實踐中應用的具體建議。

 

1、注重發揮民風民俗在案件調解中的作用。我們之所以將民風民俗引入民事審判，最重要的是運用其在處理基層民事糾紛中所取得的良好社會效果，即在保證案件處理合法的前提下更加合情合理。而調解又是案結事了的最佳方式，所以二者殊途同歸。因此，我們應注重發揮民風民俗在民事審判中調解的作用。這樣做，一方面對當事人而言，相對陌生的法律，善良的民風民俗顯然更容易理解和接受。另一方面，對于法官而言，在調解中應用民風民俗可以避免在判決中說理的尷尬。

 

2、注重釋明，尊重當事人的意愿。俗話說“十里不同風，百里不同俗”，民風民俗具有極強的地域性，即使在一個基層法院的轄區對待同一件事情可能也會有幾種習俗，這就要求我們法官在審理案件過程必須要注重釋明權的行使，只有當事人均同意應用某一個民俗作為處理案件的依據時方可適用，應當充分尊重當事人的意愿，不得將法官自己的意志強加給當事人。

 

3、及時上報總結，注重對民風民俗的規范。在民事審判中，法官自身應注意收集本地區的民風民俗，及時向本院的審判管理部門報告，審判管理部門則在認真甄別、整理，并廣泛征求各方意見的基礎上，提請院的審判委員會討論決定，并報上級法院備案。由此形成一個民風民俗是否是善良的風俗的報告確認制度。通過這一制度使得零散的民風民俗規范化，避免法官的濫用。善良風俗極強的地域性決定了其很難上升到立法的高度，而通過本地法官來歸納總結，形成各種指導意見則更為合適，也更利于法官在審判實踐中規范適用。

 

4、加強對民風民俗的類型化研究。如何判斷民風民俗是屬于良俗還是惡習，是審判中的關鍵。由于民風民俗千差萬別，又具有極強的地域性，對何種風俗是善良的很難作出一個明確而具體的建議。實踐中比較務實有效的做法應是加強對民風民俗的類型化研究，具體分析各種民風民俗在特定類型案件中的法律效果及判斷基準，建立一套符合公序良俗原則的民俗類型體系，為民俗習慣的法律適用提供可操作性的參考依據。這對于推進民風民俗在審判實踐中的應用具有十分重要的意義。

 

四、民風民俗在審判實踐中應用的類型化分析。

 

由于各地的民風民俗繁瑣復雜，且在理論上又很難給“善良風俗”下一個準確的定義，這就使得法官如何審判中應用民風民俗成為一個難題。對此，筆者認為以現有的判例為基礎，將同類案件中民風民俗適用情況進行歸類總結，這對于促進民風民俗的應用具有重要意義。

 

1、婚約財產類案件中民風民俗的應用。在審判實踐中，解除婚約后一般會引起彩禮返還問題，一些案件中，當事人還會對回禮、三金、酒水錢發生爭議。

 

在民俗習慣中，訂婚是一個非常重要的階段，是男女締結婚姻關系的必要過程。從訂婚之日起，雙方即可以“親家”身份往來。訂婚的當日，男方需要給女方一定數額的禮金，而女方則要返還部分禮金給男方，訴稱“回禮”。當戀愛雙方因故不能結婚時，對于彩禮的處理風俗為：男方提出分手的，女方不退禮金。女方提出分手的，女方必須全額返還禮金，而且對男方辦酒席、買煙、糖果等合理支出也應予以賠償，當然女方如為結婚有了相當準備，存在合理支出的，則返還時數額可以酌情減少。而法律對這種給付財物行為的定性是附條件的贈與行為。如條件不能成立，即婚姻不能成立時，則受贈一方必須退還所受財物。具體到婚姻法解釋（二）第十條：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：1、雙方未辦理結婚登記手續的；2、雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；3、婚前給付并導致給付人生活困難的”。

 

在民俗觀念上，彩禮給付行為的性質是“定金”，通常是男方給付女方，處理的原則是“誰主動退婚則對誰不利”。這一習俗是多少年來人們在處理彩禮問題時都反復遵循的，且也不違反國家的法律、政策，對這一習俗我們應尊重。具體而言，可根據過錯程度來決定返還的數額，給付彩禮一方過錯越大，則返還的數額越少；接受彩禮的一方過錯越大，則返還的數額越多。當事人的過錯應根據解除婚約的原因來予以確定，如不能查明原因，則以提出解除方為過錯方酌情返還。

 

2、贍養類案件中民風民俗的應用。贍養是因婚姻血緣或收養關系所派生的法定權利義務。享有贍養權利的老人稱為被贍養人，老人的子女及其他依法負有贍養義務的人則稱為贍養人。在贍養關系中體現著不同層次的民間習俗，它值得我們在審判實踐中參考。從宏觀上看，全面履行贍養義務是符合漢民族尊老愛幼傳統風尚維護家庭關系穩定的基本要求；從縱觀上看，多為贍養義務主體的法律與習俗的沖突；微觀上，習俗中的贍養義務內容又多于法律的規定內容。總之，在贍養關系中體現著不同層次的善良風俗。

 

贍養義務的確立。贍養義務作為一種法定義務，不得附加任何條件，贍養人不得以被贍養人有過錯、放棄繼承權等理由拒絕履行贍養義務，且無論是否與被贍養人住在一起都應根據需要履行贍養義務。這與“沒有不對的父親，只有不對的兒”的民俗相一致。另外贍養具有人身的專屬性，在贍養關系存續期間，其作為義務人和權利人的專屬權利義務，不得繼承、處分或者抵消。

 

贍養責任主體。一般情況下，贍養責任主體是指有獨立生活能力的成年子女。《婚姻法》第二十一條第一款規定“子女對父母有贍養扶助的義務。”但在傳統的風俗中，在以男性為中心的傳統家庭模式下，已婚女子在娘家不享有權利，也不承擔義務，包括對老人的贍養義務。在這種風俗的作用下，被贍養人一般只要求兒子承擔贍養義務，不要求女子贍養。表現在贍養案件中，被贍養人只要求兒子承擔贍養義務，而不要求女兒贍養。對于這種民風民俗我們應持審慎態度，在處理贍養糾紛中，即使老人不起訴女兒，法院也應依法追加女兒為共同被告參加訴訟。如原告堅持不追加的，則在確定贍養義務時應依法扣除女兒應承擔的份額。

 

贍養方式。新中國成立以來，由于政治生活、經濟生活的深刻變化，原有的“四世同堂”或“五世同堂”的大家庭模式逐漸向小型化發展。隨之而來的是原有的贍養方式也發生了變化，通常以父母是否與子女共同生活作為區分贍養方式的標準。父母獨立生活的，子女贍養方式不是行為義務，而是物質給付義務。與一個子女共同生活的，其他子女的贍養義務也是物質給付方式。也有約定輪流贍養的。由兩個以上的贍養人分別承擔對父母的贍養義務。

 

3、經濟糾紛類案件中民風民俗的應用。我們通常只認為在婚姻家庭類糾紛中存在民風民俗，其實在經濟糾紛中同樣有大量的交易習慣在發揮著作用，值得我們在審判實踐中參考。

 

第一、“欠條”、“收條”的不同含義。在民事交易習慣中，一般是錢物兩清。在錢物未兩清的情況下，如果買方先付款而未提貨，一般賣方會向買方出具收條。而如果買方收到貨物未給付或未給足貨款，則一般向賣方出具欠條。在審判實踐中，我們有時可以依此交易習慣來認定買賣的標的物有無交付。

 

第二、關于借款利率的約定。民間借貸案件中，雙方對利率的約定一般為月利率，利率的單位通常是“分”，即以一元為本金的月利率為多少分。這與現代借款合同中，以年利率百分比（％）、千分比（‰）的表述不一致，在處理此類案件中，應根據約定利率的習慣，來推定當事人對借款利率的意思表示，并在判決時折換成百分比、千分比。