論文提要：我國是嚴格限制死刑適用的國家之一，刑法明確規定對犯罪時不滿18周歲的未成年人和審判時懷孕的婦女不得適用死刑。但我國刑法中限制適用死刑的犯罪主體范圍過窄，對另一些特殊主體如老年人并沒有予以特殊關注。本文通過系統的論證，闡述對老年人限制適用死刑的必要性和合理性，進一步擴大死刑限制適用主體，彰顯我國司法的文明程度和人文關懷，體現我國社會的文明進步。全文共6435字。

 

死刑是一種最古老、最嚴厲的刑罰，是剝奪犯罪分子的生命、永遠清除其社會存在的刑罰方法。廢除死刑是所有國家司法的努力方向，但在我國現階段，廢除死刑的條件尚不成熟，要立即廢除死刑不太現實，國際上的死刑存廢之爭在我國就現實的、功利的表現為死刑的擴張和限制之爭。保留死刑，同時嚴格限制死刑適用無疑是我國現行刑法最理性的選擇。死刑的限制涉及許多方面，如對死刑適用條件的限制，對死刑罪名的限制，對執行方式的限制以及對死刑適用對象的限制等。目前，我國法律只有對犯罪時不滿18周歲的未成年人和審判時懷孕的婦女這兩類人限制適用死刑，范圍相對較窄，有必要擴大限制死刑適用對象，將死刑適用嚴格限制在特定的范圍，并為我國最終廢除死刑奠定良好的基礎。

 

一、域外立法考察及評析

 

在保留死刑適用的絕大部分國家中，都禁止對未成年人適用死刑。值得注意的是，一些國家和地區在對適用死刑的年齡下限做出規定的同時，也對適用死刑的年齡上限做出規定，即對達到一定年齡的老年人不適用死刑。如在蒙古國，1961年的《蒙古人民共和國刑法典》第18條第2款規定對滿60歲以上男人和女人不得處以死刑。俄羅斯1903年的刑法典中也規定，如果犯罪人年滿70歲，則死刑應改判為流放定居。而修改后的1996年的俄羅斯聯邦刑法典規定對60歲以上的男子不適用死刑。在土耳其，對65歲以上的犯罪人不適用死刑，而以苦役來代替。在菲律賓、危地馬拉和蘇丹，70歲以上的人不得處死。哈薩克斯坦則規定了執行死刑的最大年齡限制即對年齡在65歲以上的人不得執行死刑。墨西哥和荷蘭刑法也都有對70、80歲以上的老年人犯罪免除刑罰的規定。另外，一些國際性文件也對此做出了嚴格的規定。例如《公民及政治權利國際公約》和《美洲人權公約》中都規定，對指控犯罪時已滿70歲的人不適用死刑。聯合國經濟及社會理事會也在1989年5月24日的1989/64號決議（該決議的第2款第C項建議會員國"規定可判處死刑或予以處決的最高年齡"）與1996年7月23日的1996/15號決議中重申了對死刑的限制，而這一限制的具體措施就是1989/64號決議補充提出的"確立一種最大年齡限度，超過這一限度，任何人便不得被判處死刑或者被執行死刑。"這些規定已被許多國家所采納。

 

筆者認為，上述國家法律對死刑適用年齡上限雖有所區別，這既有基于人道主義等原因考慮，也有基于一個國家或地區文化傳統、倫理觀念、社情民情等方面因素考慮，不可一概而論。但對達到一定年齡的老年人不適用死刑，是充分考慮到老年人的群體差異，科學的分析老年人的身心發展狀況，從而把其納入弱勢特殊群體，并予以特殊保護，具有司法理性和人性的一面，符合國際刑罰發展潮流。

 

二、我國的立法沿革及評析

 

"刑不上老人"在我國具有相當長的歷史傳統，從我國奴隸制的西周刑法，經封建制的《法經》、漢律、唐律、宋元明清諸朝法律，直到近代的《大清新刑律》，都把達到一定年齡（最低60歲以上，最高90歲以上）的老年犯罪人作為減免刑罰的對象加以規定。如《周禮》中的"三赦之法"："一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。"《禮記》中的"悼耄不刑"："七十曰老，八十、九十曰耄。悼和老雖有罪，不加刑焉。"春秋戰國時期，《法經》減律規定："罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減。年六十以上，小罪情減。"而集我國封建法律大成之唐律，對一些特殊主體的死刑適用則作了更為詳細的規定。《唐律·名例律》則規定，"八十以上，十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請。""九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑。"即對七歲以下、九十歲以上者絕對不適用死刑，而對十歲以下、八十歲以上及篤疾之人，即使犯了死罪，也可以通過上請程序使其死刑得以減免。唐代以后的宋、元、明等歷史時期都基本上沿襲了《唐律》中關于老人刑事責任特別是限制死刑適用的規定。

 

而至清末，對老人適用死刑的限制也更加明確。我國第一部近代刑法典《大清新刑律》第50條就規定："……滿八十歲犯罪者，得減本刑一等或二等。"也就是說，按照這一規定，八十歲以上的老人即使犯了死罪也可將其死刑予以減免。另外，國民黨時期的刑法也規定對年滿八十歲的人不能適用死刑。如1928年頒布的《中華民國刑法》第63條規："對滿80歲的老人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑。本刑為死刑或者無期徒刑者，減輕其刑。"由于這一刑法經1935年修改后一直為我國臺灣地區沿用，故臺灣現行刑法仍保留了這一規定。

 

中國共產黨領導下的革命根據地也曾經對老年人不適用死刑做出了明確的規定。在第二次國內革命戰爭時期，《贛東北特區蘇維埃暫行刑律》第29條就規定："……滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。"1939年《陜甘寧邊區抗戰時期懲治漢奸條例》第9條也規定："犯第2條各款之罪，年齡在……80隨以上者得減刑。"解放后，在司法實踐中，犯罪人的老年年齡尤其是七八十歲以上的人的高齡也往往被作為一個從寬的因素來予以適當的考慮。

 

"尊老愛幼"是我們中華民族的傳統美德，體現在古今立法的規定中，就是予以特殊保護，或減輕刑罰，或免除刑罰，當然也包括不適用死刑，這些規定對我們當代立法仍具有重要借鑒意義。

 

三、老年人限制適用死刑的理由及立法建議

 

日前，全國人大公布刑法修正案（八）草案二審稿，規定審判時已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。這條文公布后，引起極大爭議，各界見仁見智，褒貶不一。筆者從不同的角度來分析，認為我國刑法確實很有必要把達到一定年齡的老年人納入死刑限制范圍。

 

（一）罪刑相稱原則的內在要求

 

罪刑相適應原則，亦稱罪行相當原則，其基本含義是：罪行的大小應當與刑事責任能力的大小相稱，重罪重判，輕罪輕判。該原則一方面可以保障行為人的權利不受超越其罪責程度的干預與剝奪，而且使刑罰能夠發揮其在刑事政策上所可期待的功能。

 

我國《刑法》第5條明確規定了罪刑相適應原則，"刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應"，這一規定表明了刑罰與犯罪人應負刑事責任的關系，即刑罰是行為人承擔刑事責任的法律后果，刑事責任的大小決定著刑罰的輕重。由于刑事責任程度決定實際判處和執行刑罰的輕重，而刑事責任能力的有無及大小則是刑事責任程度輕重的重要根據，具有不同程度的刑事責任能力的人對其犯罪所承擔的刑事責任也就應有所區別，所以完全有必要來討論一下老年人的刑事責任能力。我們知道，責任能力是行為人辨認能力和控制能力的統一，責任能力的有無和大小是和責任年齡、智力水平及生理狀況緊密相關的。通常情況下，達到法定責任年齡、精神狀況正常、生理功能健全的自然人，就意味著他具有必要的識辨和控制自己行為的能力，即刑事責任能力。但是，人的識別和控制自己行為的能力并不必然隨著年齡的增長而增強。相反，當自然人達到一定的年齡階段以后，其識別、控制能力就和年齡的增長呈現一種反比關系，即達到一定年齡后，人的身心功能逐漸衰退，對外界的反應能力、辨認能力、記憶能力、思維能力就會有不同程度的下降，生理和心理都會發生顯著的變化，識別和控制自己行為的能力也會相應的減弱，年齡愈高，衰退速度就愈快。而且，老年人容易受老年期精神疾病的影響，實施一些犯罪行為也有可能是因為老年期的身心變化所引起的精神障礙或老年型精神病的影響。此時，老年人的刑事責任能力往往就會有不同程度的減低，甚至完全喪失。所以，根據老年人本身的各種特點和我國的實際情況，筆者建議，和未成年人一樣，也應該按照不同的年齡階段，把老年人分為限制責任能力和完全不負責任能力。因此，對老年人限制使用死刑，符合我國刑法的罪刑相適應原則。

 

（二）利于實現刑罰目的

 

所謂刑罰目的，是指依法對犯罪分子適用刑罰所期望取得的效果。我國對犯罪分子適用刑罰的目的，是要利用刑罰具有的懲罰和教育的特殊屬性，期望得到最大限度的預防和減少犯罪的效果，也就是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防兩方面內容。出于刑罰的功利性和經濟性效益考慮，法律設置死刑的目的原本在于個別預防和一般預防。死刑的個別預防是針對罪犯本人的，它的實現要求只有對人身危險性極大的罪犯保留死刑，故對于罪大惡極，不具有改造性的罪犯，只有動用死刑剝奪其犯罪能力，才能有效地防止其再次犯罪，從而達到刑罰的目的。有學者認為，"從死刑性質和功能上看，老年犯罪人對死刑有承受能力，對老年犯罪人通過適用死刑也可以達到刑罰的目的，因而對老年犯罪人不宜一概禁止死刑的適用，對罪大惡極尤其是同時還具有再犯能力的老年犯罪人，應依法適用死刑。".筆者認為這種觀點不足之處就是過于注重死刑的特殊預防目的，沒有看到死刑的非人道性和殘酷性，忽視了死刑的一般預防目的。對于我們的刑罰目的來說，刑罰并不是為了報應其犯罪行為，而是最大程度的補償社會的損失，這種損失既有經濟的，也有社會心理的。刑罰的尺度應當以其危害程度為重要尺度，否則就有重刑主義之嫌，重刑化容易導致刑罰功能的缺失和貶值。如前所論，年事已高的老人隨著年齡的增長，身心會逐漸衰弱，身體活動能力、心理思維能力存在較大限制，正如漢宣帝在詔令減免老年人刑罰時所說："夫耄老之人，發齒墮落，血氣既衰，亦無暴逆之心。"其犯罪能力也會大為削弱，有的甚至完全消失，其重新走上犯罪道路的可能性不大，對其使用較長期徒刑足以達到刑罰的個別預防目的。另一方面，對老年人適用死刑，不但起不了多大的威懾和嚇阻犯罪的作用，反而可能會招致公眾的非議和責難，會促使公眾內心產生對弱者受欺凌的憐憫感，而這種憐憫感的最

 

大負作用便是削弱法律在公眾心中的權威性。此時，刑罰的目的不但達不到一般預防的效果，反而會刺激人們去犯罪，體現出一種背離刑法目的的負效益。

 

（三）刑罰人道性的應有之義

 

從歷史的沿革來看，人道自古就有，只是在不同的時期有不同的具體表現形式而已。現代人道主義是起源于歐洲文藝復興時期的思想體系，以人為中心，以自由、平等、博愛為內容。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合。如今，刑罰的人道化、輕刑化、平緩化已成為歷史發展的必然趨勢，并成為國際社會的共識。刑罰的人道性要求禁止酷刑，把犯人以人道對待。刑罰的人道性其中一項重要的內容就是廢除和限制死刑。在限制死刑中，又嚴格禁止死刑適用于某些特定對象，特別是社會特殊弱勢群體。眾所周知，老年人為國家和社會，為撫育子孫后代操勞一生。在進入人生的"夕陽"時期后，卻因其晚節不保而對之施以極刑，與情與理人們似乎都難以接受。死刑畢竟是一種殘酷之刑，將其適用于人們超過心理承受能力的達到一定年齡的人更是最大的不人道。我們不得不考慮這些潛在因素。其次，對年老體衰的老年人適用死刑確實簡單方便，無疑可以達到特殊預防的效果，但是對這些主體適用死刑不僅不會讓社會上的人信服，而且還會激起他們的公憤，導致他們的不滿，使他們感到羞辱，從而刺激他們實施各種新的犯罪行為，造成社會的不穩定。任何一個國家所規定的刑罰都是與該國的國情、刑法所規范的對象倫理和道德水平相聯系，任何一個國家的刑罰適用必須尊重公眾對刑法規范的認同，只注重特殊預防而無視一般預防的做法只能導致公民對刑法產生反感、抵觸和對立情緒。所以，對老年人不使用死刑，不僅是對罪犯，而且對其家屬也都是一種人道主義的作法，容易得到老人家屬的尊重與社會的道德認可，體現了我們司法人性的一面。

 

   （四）法的公共認同要求

 

對刑罰的認定，必須考慮公共的規范意識和刑法的認同感，這是現代法治國家刑法的要義。法律是社會的法律，應當與社會習慣規則及大眾心理相適應，或者說要符合"社情"，獲得大眾的認可，社會認同感是法律有效實施的社會基礎。愛老，尊老，扶老的倫理思想是綿延幾千年中華民族的傳統美德，在司法歷史中，"矜老小及疾，刑不上老人"的司法理念早已深入人心，憫老恤老的制度作為中華民族的法文明傳統早已被社會所接受。我國古代奴隸社會和封建諸朝法律，都把達到一定年齡的老年犯罪人作為減免刑罰的對象加以規定。在當代，"尊老"在我國港臺地區的法律也有所體現。臺灣地區法律規定，對滿80歲以上的老年人不適用死刑和無期徒刑，本刑為死刑或者無期徒刑者，得減輕處罰。香港地區的刑法也規定，對老年人可以減輕刑罰。在大陸，目前的實際刑事司法實務中對老年人適用死刑的很少，對75歲以上的高齡老人更是微乎其微，此次刑法修正草案擬對老年人限制適用死刑是對我國刑事司法實務的一個立法總結和修正。可見，實行對老年人的恤刑政策，是符合中華民族自古以來尊老愛老的倫理觀念，是公眾的普遍心理要求，也符合社會寬容精神和同情弱者的社會觀念。對老年人不適用死刑，是符合法的公共要求，也是對我國傳統司法文明的繼承。

 

    四、立法建議

 

我們認為，不管從哪個角度，對老年人排除死刑適用，都是符合我國國情、歷史傳統和世界發展趨勢的。至于限制主體的年齡上限，筆者認為，應為80周歲為宜，即以80周歲為標準來減免刑罰。理由如下：1、這是我國歷代立法或司法實踐中的傳統作法。如《周記o秋官·司寇》規定："年未滿八歲，八十以上，非手殺人，他皆不坐。"漢景帝曾著令："年八十以上、八歲以下及孕者未乳、師、侏儒當鞠系者，頌系之。"漢宣帝也曾詔令："自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，它皆勿坐。"《唐律·名例》則規定，"八十以上，十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請。"我國臺灣地區適用的"中華民國"刑法第63條仍規定，滿80歲的人犯罪的，不得處死刑或無期徒刑。2、符合現代社會發展狀況。隨著現代物質生活的極大改善，人的壽命不斷的延長，一般來說，80周歲以下的人還具有很強的刑事責任能力，而只有已滿或接近80周歲的老人，生理和心理才發生了相對顯著的變化，辨認和控制能力減弱，責任能力相對降低。更何況我國古代立法或司法實踐尚且以80歲為減免刑罰起點，而古代能活到80歲以上的人已甚為少見，因此我國當代刑法對這一刑事責任上限年齡不能規定過低。3、可以減少社會爭議。基于固有思維和歷史傳統等原因，一些群眾對老年人禁止適用死刑的規定仍難以接受，提高限制死刑年齡標準可以減少他們的顧慮，贏得他們的認同。所以，根據我國的國情和現實情況，并按照歷史的傳統和發展趨勢，我認為我國刑法可以做出如下規定："對犯罪時已滿80周歲的人，不得適用死刑。"