近年來，因行政不作為引起的糾紛已成為一個法律熱點問題，對司法審判和行政執法造成不少困惑。目前我國法律對行政不作為的規制相對比較缺乏，如行政不作為主體的法律責任、行政相對人的救濟途徑等方面的規定都十分有限，本文擬從因行政不作為所引起的相關主體和責任人所應承擔的法律責任方面進行探討。

 

一、行政不作為界定

 

目前理論界對行政不作為沒有統一的定論，法理學對于不作為是以行為和法定義務為標準定義的，作為是指行為人積極做出一定動作，直接或間接對客體產生作用；不作為是指行為人消極的、不做出一定動作，不對客體產生作用。對于行政不作為的界定，則以此為基礎產生了各種不同的看法，比較典型的意見主要有三種，即法定義務標準、實質不為標準、行為標準、可能性標準。

 

（一）法定義務標準

 

法定義務標準以是否違反法定的作為義務為標準，認為行政主體負有法定作為義務但違反該義務而未履行作為義務的行為構成行政不作為。

 

（二）行為標準

 

行為標準分為實質不為和程序不為。實質不為標準，即以是否積極做出一定動作為一定行為為標準。認為行政主體消極地不做出一定動作，程序上雖“為”，但實質內容上“不為”，則仍構成行政不作為。程序不為標準，即以是否在程序上表現出積極狀態為標準。認為行政主體只有在程序上表現出消極、不作為狀態才構成行政不作為。反之，如在程序上表現出積極、作為狀態，而不論實質內容上是否“作為”，都構成行政作為。[3]本文較贊同后一種說法，如在行政許可方面，行政主體拒絕或不予受理行為其實是對相對人申請的否定性處理，實為行政作為。

 

（三）可能性標準

 

可能性標準以是否具備作為的可能性為標準，認為行政主體只有在負有法定作為義務且具有作為的可能性或能力，而表現出不作為才構成行政不作為。可能性標準具有模糊性，較易成為行政主體不作為的托辭。除了不可抗力，行政追在具有法定義務下不能將能力風險轉嫁的行政相對人，且不可抗力也只是免責因素，不影響行政不作為的定性。

 

結合前兩種定義，本文認為行政不作為是指行政主體負有法定的行政作為義務，但未在法定或合理期限內完全履行該義務的違法行為。其內涵包括四點：第一，是一種違法行為。第二，行政主體須負有法定的行政作為義務。第三，遲延履行，即未在法定或合理期限內履行義務。對于期限的具體規定，有法定期限的須在法定期限內履行；沒有法定期限的則須綜合考慮事件難易程度、客觀條件、慣例、有無法定阻卻性事由等確定合理期限。第四，不履行或不完全履行。

 

二、行政賠償責任

 

（一）行政賠償責任必要性分析

 

我國《國家賠償法》第3條、第4條中規定行政主體及其工作人員在行使行政職權時造成相對人人身或財產損害的，受害人有取得賠償的權利。從該規定可以看出對于因行政不作為造成相對人損害的法律并未有明確規定由國家承擔賠償責任，因此，實踐中因行政主體行政不作為造成行政相對人損害的，請求國家賠償仍然存在一定難度和法律依據。但是從國際情形和社會發展趨勢以及法治政府的內在要求來看，對于行政主體及其工作人員因行政不作為引起的行政賠償責任理應明確納入國家法律規定之中。

 

1、國際發展趨勢之必然要求。所有建立國家賠償制度的國家中沒有完全排除行政不作為的賠償責任的例子，如美國《聯邦侵權求償》第1346條規定，政府雇員在職務或工作范圍內的疏忽或錯誤的作為或不作為引起的財產或人身損害屬于國家賠償范疇。在英國行政法中行政不作為屬于實質越權的一種，公民對于行政不作為所造成的損害可以請求賠償損失。行政不作為引起的行政賠償責任顯然已成為國際發展趨勢，順應這一趨勢是我國法制改革的必經之路。

 

2、全面落實憲法原則之必然要求。我國憲法第41條定，公民享有因行政主體侵犯公民權利獲得賠償的權利。 而現行《行政訴訟法》、《國家賠償法》等公法律對于行政不作為所引起的行政賠償責任均無明確規定，這是現行法律體系的空白和漏洞。增加行政不作為所應承擔的行政賠償責任的具體規范成為全面落實憲法原則的內在要求。

 

3、規范政府權力之必然要求。有權必有責，權力、義務和責任應當基本平衡。如果行政主體經常怠于履行法定義務，各類行政不作為的違法行為沒有相應的責任承擔機制，這樣既對相對人的權益保護不力，同時增長了權力被濫用的幾率，助長了權力腐敗的滋生，阻礙了法治化的進程。依法行政，建立良好的權力制約機制，合理規范政府權力就應該對違法的行政作為和行政不作為的責任追究進行全面規范。

 

4、充分保障行政相對人合法權利之必然要求。一般而言，行政相對人在行政不作為案件中處于弱勢地位，其因行政主體不作為所受的損害在沒有行政賠償責任的規制下，相對人的權益就很難得到充分保障。因而，行政不作為的行政賠償責任的確立對于充分保障行政相對人的合法權利就顯得尤為重要和迫切。

 

（二）行政賠償責任構成要件

 

1、主體條件是負有法定行政作為義務的行政主體。此種法定義務首先必須是有法律的明確規定，具有國家強制性；其次這種義務是在行政管理和服務領域所產生的義務；再者它是一種積極的作為義務。此種法定義務的產生條件則既包括應當事人申請而產生，也包括行政主體依職權而產生。這里的行政主體既包括行政機關及其工作人員也包括授權或受委托機關及其工作人員。

 

2、行為條件是行政不作為客觀存在。如上所述，行政不作為客觀存在包括遲延履行、不履行或不完全履行。即行政主體不在法定或合理期限內完全履行法定義務都構成行政不作為。

 

3、后果條件是須給特定的行政相對人造成損害，且行政不作為與損害后果之間具有因果關系。第一，損害必須是現實存在的、確定的，包括直接損失和間接損失，但是對于間接損失而言必須是可以確定的、一定會發生的損失。第二，損害的必須是相對人的合法權益。相對人的行為和權益必須是合法的，非法行為和權益不受保障，更無法得到賠償。第三，損害對象必須是確定的行政相對人。對于不確定的公眾所產生的損害，行政主體不承擔賠償責任。第四，行政不作為與行政相對人的實際損害之間有因果關系。有人認為，凡行政不作為是造成損害的直接原因，則行政主體應承擔賠償責任；若不作為知識損害擴大的外部條件，則行政主體不承擔賠償責任。那么，此種因果關系究竟是指直接原因還是間接原因，是外部原因還是內部原因，實踐中既不好裁量和認定，也無法對各種具體的復雜情形的案例作出全面、合理的歸納。本文認為，只要行政主體沒有積極履行法定義務并客觀上造成行政相對人合法權益受損，就推定行政不作為與損害后果之間具有因果關系。這種認定其價值在于，有利于行政相對人請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極地履行法定義務。

 

4、無法定的免責事由。如不可抗力、意外事件。不可抗力，即不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。“無意志無意識的行為，不能成為法律行為” ，因而意外事件即非行為人故意或過失而引起損害后果的事件也能成為免責事由。此外，緊急避險、相對人承諾以及相對人已完全獲得直接侵權人賠償的情況下，行政主體的行政賠償責任也可能得以免除。

 

三、主要責任人或直接責任人的法律責任

 

1、紀律處罰

并非所有的行政不作為都需要行政賠償。如對于尚未造成相對人損害后果的遲延履行或不完全履行的行政不作為，在尚有履行必要性及可能性的前提下，一般可通過行政復議機關或人民法院責令行政主體在一定期限內履行法定義務。但此種情況仍有必要對具體負責執法職責的執法人員進行責任追究，如警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等處罰。

 

2、刑事責任

刑事法律對于行政不作為構成犯罪的規定大多在第九章瀆職罪中，針對具體的行政不作為犯罪的規定如動植物檢疫失職罪、環境監管失職罪等，針對不具體的行政不作為犯罪的規定如徇私舞弊罪、玩忽職守罪。雖然這些具體刑事法律條文中并未出現“行政不作為”字眼，但其實所規制的都是行政不作為犯罪，其犯罪主體也都是行政機關及其委托、授權機關的主要負責人或直接責任人。瀆職犯罪中未將行政不作為明確單獨列條定罪，其缺陷在于針對行政不作為的特殊性，將有可能致危害性較大的行政不作為責任人置身于刑事處罰性之外，成為法律漏洞。因此，將行政不作為在瀆職罪中單獨定罪有利于完善行政不作為人員的刑事責任。

行政不作為是一種違法行政行為，此種行為不僅侵害了行政相對人及國家、社會利益，也是一種行政權力制約失衡的表現。實踐中，大量行政不作為致使行政相對人權益受損卻很難甚至無法得到救濟，構架完善的行政不作為主體及其直接或主要責任人的法律責任體系，如在《國家賠償法》、《公務員法》及刑事法方面明確有關行政不作為懲處的法律規定，將能減少行政不作為的發生，有效制衡行政權力，從而加強了對公民、法人、組織及社會利益的保護。