論文提要：法院調(diào)解，是指在訴訟過程中，在法院法官的主持下，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行教育規(guī)勸，促使其通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動。⑴在和諧社會這一大背景下，在國內(nèi)素有"優(yōu)良傳統(tǒng)"之美稱、被國外譽為"東方經(jīng)驗"的調(diào)解制度又一次上升到重要的地位。本文試從民事訴訟中對調(diào)解制度變化的角度出發(fā)，探究行政訴訟實踐中實施行政協(xié)調(diào)的背景、危害以及解決方式。全文共計 6801字。

 

關(guān)鍵詞：民事調(diào)解，行政協(xié)調(diào)，和諧社會 

 

一、民事訴訟中的調(diào)解原則

 

（一） 大環(huán)境下調(diào)解原則的背景 

 

21世紀(jì)初，訴訟調(diào)解在構(gòu)建和諧社會的進(jìn)程中被寄予了極高的期望。一些在訴訟調(diào)解方面走在前列的基層法院幾乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高訴訟調(diào)解的結(jié)案率，調(diào)解結(jié)案率已經(jīng)超過60%，個別法院甚至已經(jīng)超過70%，從而成為訴訟調(diào)解的"先進(jìn)"。中級法院的訴訟調(diào)解結(jié)案率也達(dá)到30%或40%以上。調(diào)解結(jié)案率、"調(diào)撤率"已經(jīng)成為衡量一個法院，尤其是基層法院工作業(yè)績的一個"硬指標(biāo)"。⑵

 

說起調(diào)解原則，2005年最高人民法院《關(guān)于法官的行為規(guī)范（試行）》第37條第2項中明確規(guī)定："堅持自愿、合法原則，能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，判調(diào)結(jié)合，案結(jié)事了"。但該條第1項也同時規(guī)定："增加調(diào)解意識，堅持將調(diào)解貫穿于民事訴訟全過程，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解在解決糾紛中的作用"。在強調(diào)訴訟調(diào)解的形勢壓力下，該條規(guī)定很容易被意會為盡量調(diào)解。

 

2009年2月最高院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強司法便民工作的若干意見》，第八條規(guī)定："人民法院可以邀請人大代表、政協(xié)委員、基層人民群眾做訴訟協(xié)助工作，協(xié)助人民法院調(diào)解和執(zhí)行案件；經(jīng)當(dāng)事人同意，人民法院可以將案件委托人民調(diào)解委員會、有關(guān)行政部門、社會團體或者基層人民組織主持調(diào)解，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，由人民法院依法確認(rèn)。"

 

2009年3月10日，時任最高院院長王勝俊作最高院工作報告時提出：要"高度重視運用調(diào)解手段化解矛盾糾紛。著眼于促進(jìn)社會和諧，轉(zhuǎn)變審判觀念，堅持'調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合'原則，把調(diào)解貫穿于立案、審判、執(zhí)行的全過程。全面推進(jìn)民商事案件調(diào)解工作，探索建立輕微刑事案件調(diào)解制度，加大刑事附帶民事案件調(diào)解力度，充分發(fā)揮行政案件協(xié)調(diào)機制的作用。創(chuàng)新調(diào)解方式，加強審判工作與人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁等方式的銜接，合力化解矛盾糾紛。……各級法院經(jīng)調(diào)解結(jié)案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86%。"⑶

 

同年，湖南省高院院長康為民曾在采訪中提到："必須承認(rèn)，前一時期，司法審判中強調(diào)一步到庭，到庭宣判，訴訟調(diào)解忽視，一些社會矛盾逐步顯現(xiàn)。……我認(rèn)為要重視新形勢下強化訴訟調(diào)解的重大意義，尤其是基層法院及派出法庭堅持'多調(diào)少判'原則，提高調(diào)解的結(jié)案率……必須將人民群眾對司法的感受轉(zhuǎn)化為改進(jìn)人民法院工作的重要依據(jù)，將人民群眾對司法的意見轉(zhuǎn)化為改進(jìn)人民法院工作的最終目標(biāo)……由于傳統(tǒng)的影響，人們對待糾紛的態(tài)度仍然是重和解，輕訴訟。人們心中的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。"⑷

 

2010年最高人民法院發(fā)布修訂后的《關(guān)于法官的行為規(guī)范》，其中第三十九條第一項規(guī)定："樹立調(diào)解理念，增強調(diào)解意識，堅持調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合，充分發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用"。

 

（二）近三十年來民事訴訟中關(guān)于調(diào)解原則的變化

 

1982年《民事訴訟法（試行）》第六條規(guī)定："人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)及時判決。"確定了"著重調(diào)解"作為民事訴訟法的基本原則之一。

 

1991年《民事訴訟法》第九條規(guī)定："人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。"

 

隨著國家關(guān)于"構(gòu)建和諧社會"目標(biāo)的提出，制度層面上也相應(yīng)地得到反應(yīng)：2004年9月16日公布了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》)。《調(diào)解規(guī)定》

 

第一條明示："人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以再答辯期滿后裁判作出前進(jìn)行調(diào)解。在征得當(dāng)事人各方同意后，人民法院可以再答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解。"在實踐中，有的法院在每個訴訟階段都試行調(diào)解，在法庭辯論結(jié)束后，宣判之前也有達(dá)成調(diào)解協(xié)議的。《調(diào)解規(guī)定》從始至終體現(xiàn)了對法院調(diào)解制度的高度推崇。

 

2013年1月1日正式施行的現(xiàn)行《民事訴訟法》又增設(shè)了"訴前調(diào)解"和"庭前調(diào)解"兩項司法調(diào)解制度。即該法第一百二十二條規(guī)定："當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。"第一百三十三條第（二）項規(guī)定："開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛"。

 

通過上述變化可以看出，我國的民事訴訟調(diào)解是呈現(xiàn)"U"型演變，走過了著重調(diào)解、自愿合法調(diào)解再到多調(diào)少判的政策傾向。

 

二、行政協(xié)調(diào)的產(chǎn)生背景及相關(guān)學(xué)術(shù)爭議

 

（一）行政協(xié)調(diào)的產(chǎn)生

 

 1、行政協(xié)調(diào)的本質(zhì)與背景  

 

鑒于司法實踐中調(diào)解已然出現(xiàn)的"和稀泥"、"以判壓調(diào)"、"以勸壓調(diào)"、"久調(diào)不決"等突出問題，基于公權(quán)不可處分的原理，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定："人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解。"盡管該法第67條第三款作為例外規(guī)定，賠償訴訟可以適用調(diào)解，但從其他相關(guān)法律解釋來看，無論是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，還是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，似乎都沒有為現(xiàn)在或?qū)碓谛姓V訟中適用調(diào)解留出任何潛在的回旋余地。這一規(guī)定實際上確立了我國行政訴訟制度中原告與被告之間不得和解以及人民法院不居中調(diào)解的制度。由于沒有法律上的規(guī)定，而實踐中又廣泛地應(yīng)用，協(xié)調(diào)不是法律上的術(shù)語，而是法官在實踐中發(fā)明創(chuàng)造的一個口頭用語。本質(zhì)上協(xié)調(diào)是一種制度外的案件處理方式，是法官在程序外進(jìn)行的調(diào)解。有學(xué)者指出，所謂行政訴訟協(xié)調(diào)是指行政訴訟過程中，行政機關(guān)和相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意，從而終結(jié)行政訴訟的活動。⑸協(xié)調(diào)處理的結(jié)果之一就是原告撤回起訴，記入卷宗的結(jié)案方式是"裁定準(zhǔn)予撤訴"。

 

2007年3月27日，時任最高人民法院院長肖揚在第五次全國行政審判工作會議上強調(diào)了協(xié)調(diào)行政案件與維護(hù)社會和諧的重大意義。行政訴訟應(yīng)當(dāng)站在社會和諧的高度，反思行政訴訟不得調(diào)解的傳統(tǒng)理論，重新審視調(diào)解制度在構(gòu)建社會主義和諧社會戰(zhàn)略中的重大意義，建立起屬于自己的調(diào)解機制。要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋,為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)。要在查清事實,分清是非,不損害國家利益、公共利益和其他合法權(quán)益的前提下,建議由行政機關(guān)完善或改變行政行為,補償行政相對人的損失,人民法院可以裁定準(zhǔn)許行政相對人自愿撤訴。對于因農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動和社會保障、資源環(huán)保等社會熱點問題引發(fā)的群體性行政爭議,肖揚院長特別強調(diào),更要注意最大限度地采取協(xié)調(diào)方式處理。⑹同時在各地方也開展了行政訴訟調(diào)解的試點和總結(jié)經(jīng)驗的工作，例如2007年山東省高級人民法院下發(fā)2007年全省行政審判工作要點，指出年內(nèi)全省將廣泛推行行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度,力爭一審行政案件和解撤訴率達(dá)到50%以上。又如，以近年來我院審結(jié)的行政案件為例，2012年12月21日至2013年6月7日，我院受理立案的行政案件共計21件，其中未結(jié)案件11件，已結(jié)案件10件。已結(jié)案件中，原告撤回起訴案件數(shù)與已結(jié)案件數(shù)的比例為100%；2012年全年，我院受理立案的行政案件共計23件，其中以原告撤回起訴方式結(jié)案的行政案件19件，移送公安機關(guān)處理的案件1件，移送上級法院指定管轄的案件2件，移送其他法院管轄的案件1件，原告撤回起訴案件數(shù)與已結(jié)案件數(shù)的比例為82.61%；2011年全年，我院受理立案的行政案件共計56件，其中以原告撤回起訴方式結(jié)案的行政案件50件，移送上級法院指定管轄的案件1件，移送其他法院管轄的案件1件，裁定駁回起訴的案件3件，作出維持判決的案件1件，原告撤回起訴案件數(shù)與已結(jié)案件數(shù)的比例為89.29%。此外，根據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于2012年1-12月全省各市中級法院調(diào)解工作考評指標(biāo)數(shù)據(jù)情況通報》的數(shù)據(jù)顯示，我省中級法院行政案件撤訴率平均達(dá)到35.86%。而上述準(zhǔn)許撤訴的裁定中，對原告撤訴的原因基本表述為"所訴爭議已解決"。

 

2、行政協(xié)調(diào)產(chǎn)生的成因

 

為什么行政協(xié)調(diào)從中央到地方都出乎意料地保持一致性？為什么行政協(xié)調(diào)被上升到一個很高的地位，甚至超過了裁判本身？除了政策性的導(dǎo)向之外，還有以下幾點成因：

 

（1）正式制度的缺陷

 

哈耶克指出：建構(gòu)秩序是人們刻意創(chuàng)造出來的，服務(wù)于創(chuàng)造者的目的。   在某些情況下，建構(gòu)秩序或正式制度的不足導(dǎo)致行動者規(guī)避制度或者變通操作制度的行為。本質(zhì)上協(xié)調(diào)是規(guī)避正式制度的行為，通過協(xié)調(diào)讓當(dāng)事人達(dá)成和解、原告撤訴，可以規(guī)避訴訟法關(guān)于調(diào)解的禁止性規(guī)定，或者采取一些在法律上沒有依據(jù)的處理辦法解決案件。所有需要協(xié)調(diào)的案件基本上有一個共同的特點，那就是當(dāng)事人的權(quán)利主張觸及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷，用它處理案件非但不能解決糾紛，反而可能導(dǎo)致矛盾激化。

 

（2）當(dāng)事人與法官的微妙關(guān)系

 

法官與作為被告的行政機關(guān)的關(guān)系非常微妙：行政機關(guān)掌握著包括衣食住行的資源分配權(quán)，決定了法官對行政機關(guān)的依賴關(guān)系。于是在訴訟中，法官當(dāng)然要顧及行政機關(guān)的面子。行政訴訟案件當(dāng)事人之所以愿意接受協(xié)調(diào)，是因為行政管理關(guān)系是反復(fù)多次博弈關(guān)系，行政相對人一般不愿意與管理者交惡，否則即便是勝訴也很可能是"贏了一陣子，輸了一輩子"；行政機關(guān)接受協(xié)調(diào)則跟其內(nèi)部考核機制有關(guān)，許多行政機關(guān)將被訴及敗訴納入考核范圍，有的提出"無撤銷、無敗訴"的政績目標(biāo)，規(guī)定了相應(yīng)的敗訴責(zé)任追究機制。因為協(xié)調(diào)不受正式制度條條框框約束，"背靠背"做工作、沒有記錄、不必發(fā)裁決書等，即便行政機關(guān)承認(rèn)了錯誤、做了讓步，也能夠保存體面，避免留下錯誤記錄。因此，協(xié)調(diào)撤訴是皆大歡喜的：從法院的角度，以撤訴方式結(jié)案既可保持與行政機關(guān)的良好關(guān)系，也可以避免被發(fā)回和改判的風(fēng)險，減少當(dāng)事人纏訴纏訪，還能省卻寫判決書和執(zhí)行的麻煩，提高審判效率；從原告的角度，與被告和解既可快速實現(xiàn)利益訴求，也可避免弄僵與行政機關(guān)的關(guān)系；從被告的角度，原告撤訴避免了己方敗訴的結(jié)局，可以規(guī)避考核等。協(xié)調(diào)的結(jié)果不僅僅是為法院"抹掉"一個棘手的案件，而且為當(dāng)事人雙方關(guān)系的維系消除了隱患。在這個意義上，協(xié)調(diào)是建立在當(dāng)事人與法官三方"合謀"的基礎(chǔ)之上的。  

 

（3）司法機能的不足

 

司法及其功能由于依托于官僚等級制，加上司法審查的范圍十分有限，司法權(quán)在制約同級黨政權(quán)力方面的有效性不足。   行政訴訟案件涉及司法與行政的關(guān)系、個人利益與公共利益的平衡、公權(quán)力與私權(quán)利的沖突、國家政策與法律的關(guān)系等，其處理結(jié)果與社會穩(wěn)定等政治目標(biāo)的實現(xiàn)又有直接影響，由于司法機能的不足，使得法院在處理這些案件時明顯感到力不從心，從而協(xié)調(diào)被頻繁使用。

 

（4）審判責(zé)任追究制

 

裁判解決糾紛需要法官在裁判文書上明確寫明裁判的事實根據(jù)和法律根據(jù)，如果法官在認(rèn)定事實和適用法律上有錯誤時，則被認(rèn)為是審判上有錯誤，屬于錯判。錯判對法官的獎金、晉升、榮譽稱號的獲得都是極大的阻礙。而行政協(xié)調(diào)則不需要法官給出明確的法律依據(jù)和理由，又不會追究法官責(zé)任，法官當(dāng)然會趨利避害，盡可能的促成協(xié)調(diào)的達(dá)成。這一點同樣也是民事訴訟中調(diào)解結(jié)案率虛高的一個重要因素。

 

（二）學(xué)界對立的觀點

 

在學(xué)術(shù)界則較少用協(xié)調(diào)一詞，因為它不屬于正式的法律范疇，更多的用調(diào)解一詞。（關(guān)于調(diào)解與和解是否又有異同，在此筆者以為暫可以作同義理解不必深究）行政訴訟可否適用調(diào)解可以歸納為三種基本觀點：一是否定說，另一種是肯定說，再一種是堅持適當(dāng)使用行政訴訟調(diào)解的觀點。

 

持否定觀點的學(xué)者理由認(rèn)為出于公共利益不可出讓；公權(quán)力不可處分性；行政審判的任務(wù)所決定；行政法律關(guān)系雙方不平等以及調(diào)解本身具有弊端。例如有學(xué)者認(rèn)為：法治社會與發(fā)達(dá)的裁判相伴，人治社會則青睞調(diào)解，并使調(diào)解具有強制性。中國發(fā)達(dá)的調(diào)解是與人治的社會樣態(tài)相匹配的。    還有學(xué)者認(rèn)為因為協(xié)調(diào)本身的無程序性，甚至反程序特征，使得它在運作中帶有頑固的恣意性，另外協(xié)調(diào)的頻繁適用，為非正式制度進(jìn)入司法過程敞開大門，致使司法過程中存在大量的不確定因素。因為協(xié)調(diào)的"背靠背"、不公開，行政相對人難免猜疑法官是否存在"官官相護(hù)"的動機，因而削弱了信任感。   

 

當(dāng)然也有相當(dāng)一部分學(xué)者是支持行政協(xié)調(diào)這一措施，例如有學(xué)者認(rèn)為：實踐中協(xié)調(diào)和解解決的行政案件的數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了以判決形式所解決的行政案件數(shù)量。說明現(xiàn)行立法對行政訴訟調(diào)解所采取的排斥態(tài)度并沒有阻止事實上的和解在實踐中的大量存在。與其讓這種"猶抱琵琶半遮面"的現(xiàn)象長期游離于法治之外，不如順應(yīng)實踐的客觀需要，承認(rèn)其合法性，并用法律加以明確的規(guī)范，使行政訴訟的協(xié)調(diào)和解在法律的范圍內(nèi)運行。   

 

另外更多的學(xué)者在肯定行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)上，對其適用條件和范圍予以一定的限制，但是學(xué)界對于行政訴訟調(diào)解的適用條件和范圍的設(shè)定并沒有統(tǒng)一意見表現(xiàn)出很大的分歧。   

 

 

三、關(guān)于行政協(xié)調(diào)之我見

 

（一）現(xiàn)行實踐中行政協(xié)調(diào)的非正當(dāng)性

 

首先，行政協(xié)調(diào)與行政訴訟法的規(guī)定沖突。從最早的1985年最高院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》"審查和確認(rèn)主管行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的行政處罰決定或者其他行政決定是否合法、正確"，"不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題"，"因此,人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解,而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決"。1987年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法(試行)〉的若干問題的解答》中，再次就不適用調(diào)解明確做了規(guī)定, 1989年頒布的《行政訴訟法》更加明確了這一點。至少在法律上行政協(xié)調(diào)沒有法律依據(jù)。

 

其次，由于沒有實定法上的依據(jù)，行政訴訟協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，甚至可能異化為某些法官手中的權(quán)力，為司法腐敗提供了滋生的溫床，而實際工作中"和稀泥"、"以勸壓調(diào)"、"以誘促調(diào)"等現(xiàn)象屢見不鮮。

 

再次，法官在協(xié)調(diào)中身份的雙重性使得法院的強制性主導(dǎo)地位更加明顯。當(dāng)事人的自愿成分更少些，協(xié)調(diào)的成功表面上依賴于當(dāng)事人的合意，但在根本上歸功于法官推動下當(dāng)事人達(dá)成的博弈均衡。

 

（二）行政協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)叫停

 

基于行政協(xié)調(diào)以上的缺陷，筆者以為我國現(xiàn)今沒有任何機制約束的行政協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)叫停，它在很大程度上損害了法律的嚴(yán)肅性和司法的權(quán)威性。另外基于以下幾點理由：

 

首先，由于行政權(quán)是國家權(quán)力，行政機關(guān)只有行使國家權(quán)力的職責(zé)，而無權(quán)自由處分國家權(quán)力。行政權(quán)并非基于行政機關(guān)與相對人的約定而產(chǎn)生，必須基于法律的明文規(guī)定而具有。行政機關(guān)對行政權(quán)的享有并不具有自主性，因而對它的減少或喪失也不具有自主性。另外行政權(quán)既是一種職權(quán)又是一種義務(wù)或職責(zé)。它對相對人來說是一種權(quán)力，但對國家和公眾或利害關(guān)系人來說確是一種義務(wù)。義務(wù)必須得到履行，否則義務(wù)人構(gòu)成瀆職。這樣來看，行政協(xié)調(diào)的理論基礎(chǔ)并不存在。

 

其次，行政法律關(guān)系中行政主體與相對人的地位是不平等的。在資源、信息等方面行政主體與相對人難以達(dá)成平等自愿的調(diào)解協(xié)議。另外強勢的行政主體可能會使用威脅、恐嚇等手段迫使行政相對人作出無限度的讓步，導(dǎo)致相對人的合法權(quán)益在調(diào)解中被蠶食，也違背了《行政訴訟法》的初衷。

 

第三，法官在行政訴訟中是裁判者的地位，而同時又是行政協(xié)調(diào)的協(xié)調(diào)者，這一雙重身份使得行政協(xié)調(diào)很容易變味成民事調(diào)解中容易出現(xiàn)的"強制調(diào)解"、"以壓促調(diào)"。即使將審判與協(xié)調(diào)分立開來，也難免會出現(xiàn)在審判中出現(xiàn)調(diào)解應(yīng)當(dāng)交與不同的調(diào)解法官處理的并不經(jīng)濟效率的情況。

 

第四，協(xié)調(diào)本身就常常犧牲公正。鼓吹行政協(xié)調(diào)或調(diào)解的學(xué)者必定會提到行政訴訟適用調(diào)解有利于提高訴訟效率提高行政訴訟的質(zhì)量。通過法院做調(diào)解工作,對當(dāng)事人進(jìn)行法制宣傳教育,使當(dāng)事人認(rèn)識到自己的違法之處,從而使糾紛早日得到解決,有利于當(dāng)事人之間的團結(jié)和社會秩序的穩(wěn)定。在實際中，行政主體真能主動的認(rèn)識到自己的違法之處么？"協(xié)商解決糾紛的方法從兩方面來說是不公平的：其一，一方當(dāng)事人可能比另一方當(dāng)事人擁有更大的討價還價的能力，其二，由于形式正義不適用，因此，與特定某人就相同問題進(jìn)行協(xié)商的不同的個人，可能就無法得到比較正義。"