一、研究行政不作為的理論與現實意義

 

從學理上講，行政行為包括行政作為行為和行政不作為行為。理論界長期以來對行政作為比較重視，比如行政處罰、行政強制、行政許可等皆是學者們研究的重點。然而，對行政不作為的研究卻不夠充分和細致。許多學者對行政行為進行分類時，多注重行政行為的抽象與具體之分、依職權與依申請之分等，這些分類的意義當然是不言自明。然而卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無專門系統的介紹行政不作為的內涵。這表明了我國對行政行為理論體系研究的不全面性。因此，有必要加強對行政不作為的研討，以完善行政行為的理論體系。

 

在現實生活中，行政不作為尤其是依職權的行政不作為，由于其隱蔽性，更是經常出現，致使個人或公共利益受到嚴重的損害。從司法實踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區別，也有利于人民法院正確行使司法審查權。行政相對人不服行政作為行為，其訴訟請求是要求撤銷或變更被訴具體行政行為，人民法院進行合法性與部分合理性審查后，可視具體情況，分別做出維持、撤銷、變更或行政賠償的判決；如果相對人對行政不作為提起訴訟，其訴訟請求則是要求被訴行政主體履行應盡的義務，或當其履行義務不能或無必要時要求確認其違法，與此相適應，法院經審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認判決或行政賠償判決。總之，行政不作為，作為一個重要的理論和實踐問題，需要不斷地去探討和研究。

 

二、行政不作為的內涵界定

 

究竟什么是行政不作為？即如何給行政不作為下一個準確的定義，這是我們研究行政不作為的一個前提。只有解決了這一步，其他問題才能迎刃而解。筆者試從以下幾個方面入手，對行政不作為的內涵加以界定。

 

（一）行政不作為的主體是否必須是行政機關？

 

立法機關不立法、司法機關不審判，肯定不會構成行政不作為，因為他們不享有行政權。從這一意義上講，行政機關的有關行政權的不作為，就一定構成行政不作為。但是，并非行政不作為一定是行政機關的不作為。因為實踐中，法律法規授權的組織雖然不是行政機關，但也在事實上行使著大量的行政權。例如，根據我國《教育法》、《高等教育法》的有關規定，學校及其他教育機構有權行使招收學生、對受教育者進行處分、頒發學位證書等行政權。這時理論界就引入了一個學理概念，即“行政主體”，它是指“具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。”所以，那些雖然不是行政機關但是經過法律授予行政職權的組織，對這一職權所規定的積極作為義務的不作為，也同樣構成行政不作為。因此，只要享有行政權就能作為行政不作為的主體，即行政不作為的主體并非一定是行政機關，也可能是法律法規授權的組織。實踐中，法院也在逐步受理授權組織被訴的行政案件。例如，不斷有高校因不發給學生學位的問題，被推向法院行政審判的被告席。可見，行政不作為的主體不能簡單地界定為行政機關，這樣實際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。而是應該恰當地界定為行政主體，它不僅包括行政機關，也包括法律法規的授權組織。即行政不作為的主體并非行政機關而是行政主體。

 

（二）行政不作為是否必須以相對人合法申請為前提？

 

行政主體對行政相對人的合法申請，在法定期間內不予答復或拖延不決，當然構成行政不作為。例如，《行政許可法》的第四十二條對行政許可的期限作了嚴格的規定，以提高行政效率來保護公民權利。這時某一個體戶向工商行政機關申請個體工商許可證，若該機關在法定期間內遲遲不予答復或延期不決，該行政主體的行為就構成了行政不作為。這種情況下，相對人的合法申請是構成行政不作為的必然條件之一，這是毫無疑問的。但是，行政行為除了由于相對人的申請而啟動的行政行為—依申請的行政行為之外，還有無須相對人申請而自動啟動的行政行為—依職權的行政行為。例如，一旦違反治安管理的行為發生，有關公安機關就應依職權予以相應的處罰或其他處理，否則就構成不作為；環保部門對污染環境的企業，要主動而無須經相對人的申請去查處，否則也構成行政不作為。因此，把握行政不作為這一概念時，應當從依職權的行政不作為和依申請的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權的行政不作為游離于法律控制之外。所以，相對人的合法申請并非是構成行政不作為的必然前提。

 

（三）行政不作為是否以行政主體負有法定義務為條件？

 

“從法理上講，義務可以分為積極義務和消極義務。積極義務指必須為一定行為的義務，也稱作為義務；消極義務指抑制一定行為的義務，也稱不作為義務。”例如，工商行政部門在發現假冒偽劣產品在市場上流通時，就負有積極主動地去查處該商品的作為性義務；市場經濟體制下，企業享有高度的經營自主權，有限政府的原則要求行政機關不得擅自干涉其經營自主權，這就是行政機關負有的典型的不作為義務。針對“不得擅自干涉企業經營自主權”這一不作為義務，如果行政機關“不履行”該義務，則恰恰是“擅自干涉企業經營自主權”這一違法的作為性行政行為的做出。對于《行政訴訟法》第十一條關于受案范圍的第三款：“認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權”的表述，學術界也一致同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務的行政行為，定性為行政不作為，就會出現理論上對作為與不作為界定與區分的混亂。反之，如果將對不作為義務的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因為“對不作為義務的履行只是遵守禁令的一種客觀事實，客觀上表現為一種不作一定行為的非行為狀態，而不能視為一種行為而存在。”所以，行政不作為只能針對法定行政作為義務而存在，而并非僅僅簡單地針對法定義務而存在。

 

（四）行政不作為是程序上不為還是實體上不為？

 

行政法與其他部門法的顯著不同，在于行政程序與行政實體的并重。任何行政行為，也都是實體和程序兩個方面的完整統一。行政行為在實體上可能會表現出“為”與“不為”，比如，予以行政處罰或不予以行政處罰；在程序上也可能表現出“為”與“不為”，例如，對相對人提出頒發許可證的申請做出了明確的答復行為（實體上包括準予許可和不準予許可兩種情形），這就是程序上的“為”；對相對人的申請不予理睬，或雖已受理但不予審查，或雖已受理審查但卻拖延不做出決定，這些都是程序上的“不為”。可見，如果行政行為在程序上“不為”，那么實體上肯定也是“不為”；如果行政行為在程序上“為”，那么它反映在實體內容上則可能是“為”也可能是“不為”。譬如，行政機關對相對人的申請審查后，認為相對人符合相關條件，而做出頒發許可證的行為，這就是一種程序上“為”和實體上“為”；反之，認為相對人不符合相關條件，而做出不予頒發許可證的行為，這則是一種程序上“為”而實體上“不為”的行為。這樣，就出現了程序上“不為”實體上也“不為”、程序上“為”實體上也“為”、程序上“為”而實體上“不為”這樣三種不同的行政行為狀態。目前，學界對前兩種行政行為的認識已基本趨同，即認為第一種行為是行政不作為行為，第二種行為是行政作為行為。爭議的焦點在于第三種，即程序上“為”而實體上“不為”的行政行為到底是行政不作為行為還是行政作為行為。筆者認為應將其界定為行政作為行為，因為：其一：“作為表現出做出一定的動作或動作系列，不作為表現出不做出一定的動作或動作系列。”程序上的“為”就表現出一定的動作或動作系列，屬于作為范疇；至于實體上的“不為”，雖然在實體上沒有作為，但是，它在程序上卻向相對人發出了一個信息，即行政主體拒絕了你的申請，而且這一行為具有法律上的拘束力，即申請人不得享有所申請內容的實體權利。其二：我們也可以引用數學中反證法的思想來論證程序上“為”而實體上“不為”行為的行政作為的性質。首先，假設這種行為是一種行政不作為，如果行政相對人不服行政主體的這一行政行為，而將其訴諸法院，法院若也將該行為視為行政不作為，則會依法判決行政主體“限期履行”。然而，行政主體再一次對相對人的申請依法審查后，仍依法做出拒絕相對人申請的行為。如果相對人又不服，而再一次啟動訴訟程序后，又會回到行政主體依法做出拒絕相對人申請行為的結局。究竟造成這一訴訟怪圈的原因何在？原因就在于將程序上“為”而實體上“不為”的行政作為行為，錯誤的假設為“行政不作為”這一前提。走出這一“怪圈”的途徑只有將上述行政行為看作行政作為行為。所以，無論從理論研究還是從司法實踐的角度來分析，程序上“為”而實體上“不為”的行政行為都應界定為行政作為性行為，只不過，這種行為是一種否定性的行政作為性行為。也基于此，行政不作為只能界定為程序上的“不為”。

 

從以上分析中，我們可以得出行政不作為的內涵：行政主體及其工作人員負有某種法定的行政作為義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的違法行為。

 

 

參考文獻：

 

1、張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社。

 

2、楊海坤、章志遠著：《行政法學基本論》，中國政法大學出版社。

 

3、周永坤著：《法理學—全球視野》，法律出版社。

 

4、周佑勇：《行政不作為要件的展開》，載《中國法學》。

 

5、王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社。