飽受金融危機影響的經濟大環境下，保增長已經成為經濟工作的重中之重。非公經濟在促進增長、增加就業等方面起著舉足輕重的作用。與非公經濟的重要地位不相符的是，我國刑法對非公經濟的保護帶有歧視性。在當前經濟形式下，這種保護歧視的弊端更加顯現，加強對非公經濟的保護更加必要。但我國刑法條文中對于公有經濟優先保護的規定一時難以改變。因此，以非公經濟的債權保護為切入點，加強對非公經濟的保護顯得意義重大。

 

一、刑法介入債權保護的適當性分析

 

債權長期以來都被視為私法的調整對象。受"嚴重的侵權是犯罪，嚴重的違約仍是違約"觀念的影響，人們對于刑法介入債權保護心存疑慮。但刑法介入嚴重侵犯債權的行為是很有必要的，其適當性體現在以下幾方面：

 

（一）我國刑法對非公經濟立法保護的不平等要求加強對債權的保護

 

如侵吞公司財物行為，公有制公司定貪污罪，法定最高刑是死刑，貪污不足5000元情節較重的，也予追訴；如是非公公司定職務侵占罪，法定最高刑5年有期徒刑，侵占數額5000至10000元追訴。又如國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為構成非法經營同類營業罪。而對于非公經濟的相應人員同樣行為，不構成犯罪，僅有公司法有競業禁止的規定。

 

類似完全相同的行為，由于對象的不同有定罪與量刑的差別在刑法中并不少見，這反映出刑法優先保護公有經濟的立場。在計劃經濟時代，非公經濟在經濟中所占份額很少，這種保護上的差別的影響尚不明顯。但時至今日，非公經濟在我國經濟總量中的比重已遠非計劃經濟時代能比，法律也賦予了非公經濟更高的地位。2004年通過的《憲法修正案》規定"國家保護個體經濟、私營經濟等非公經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理"，"公民合法的私有財產不受侵犯"等內容。鑒于作為國家根本大法的憲法明確了國家對非公經濟鼓勵、引導的政策，刑法就應體現憲法的精神。

 

（二）民事法律對債權的保護不足和刑法的保障法地位要求刑法加強對債權的保護

 

如果單純以追究惡意逃債的債務人的民事責任，由于惡意逃避債務行為極具欺騙性和隱蔽性，債權人需花費大量時間、精力和財力進行訴訟，而且勝訴的幾率很小。即便獲得勝訴，由于債務人避債他鄉或故意隱匿、轉移財產，加上強制機關執行效率低，使得法院判決往往成為"一紙空文"。結果是債權人"贏了官司輸了錢"這種狀況很大程度上挫傷了債權人尋求法律保護的積極性，而且還容易導致犯罪的發生。例如，債權人在"法律追討債務"未果時，很容易采取非法措施追債，如拘禁、綁架人質逼債，甚至是報復、傷害、殺死債務人。從而使債權人從有理變為無理，從原告變為被告，甚至被定罪量刑，而債務人卻依舊逍遙法外。這種不正常現象久而久之，不但損害債權人利益，還會降低社會整體信用水平，削弱法律公正、權威性，對社會主義經濟建設極為不利。

 

將債權納入刑法的保護范圍可以有效解決民事保護不足的問題。作為保障法的刑法是權利救濟的最后手段，當民事手段不足以保護債權時，刑法理應介入。一方面，刑事責任的嚴厲性提高了惡意逃債的風險，能對企圖惡意逃債的人起到警示作用；另一方面，將債權納入刑法的保護范圍后，對于嚴重侵犯債權的行為可以動用國家力量去調查、取證，提高對違法行為查處成功率，有效保護債權人的利益。

 

（三）我國債權領域的現狀要求刑法加強對債權的保護  

 

刑法的不作為導致大量 "老賴"的產生。欠債還錢天經地義，但在現實中欠債不還卻司空見慣，債權人和債務人的位置也倒了過來。債務人到期要還本付息，否則要負法律責任。但現在不少債務人卻是只管借不管還，欠得越多越光榮。除了一少部分債務人由于經營不善、或遭受經營風險而不能到期履行之外，更多的債務人是惡意拖欠債務。進入訴訟程序后，有的官司無法打下去，有的官司雖然贏了，等到法院判決生效執行時，早已人去樓空，一些判決書因此成了司法白條。導致債權永遠不能實現。這種有能力履行而不履行，或故意造成無能力履行的狀況，是對債權的嚴重侵犯，歸根到底也是對于所有權的侵犯。

 

非法索債行為導致大量犯罪產生。有些債權人由于不能通過合法手段保護自己的利益，便轉而采用一些非法手段催討債款，造成了社會治安秩序的混亂，比較突出的是非法拘禁債務人及親屬，此類案件在非法拘禁案中占有較大比例。還有的是雇用黑社會性質的專職逃債人，采用威嚇手段索債，由此"討債公司"也應運而生。還有的債權人甚至采用秘密竊取或公然以暴力、威脅的方法劫走債務人的財物以抵償債務。更有甚者，有的公安、司法機關人員也介人了非法索債，他們利用手中的權力，以查辦經濟犯罪為名拘押債務人，索還債款，拿錢來放人，不拿錢來就當犯罪案辦下去，產生了把經濟糾紛的當事人當作罪犯予以懲辦的情況。非法逃債的結果往往導致債權人反倒成了罪犯。

 

（四）經濟活動中存在的"三角債"對企業正常經營的巨大危害性要求刑法加強對債權的保護

 

三角債是指甲方是乙方的債權人，而乙方是丙方的債權人，丙方沒有還給乙方錢，乙方也就沒有錢還給甲方，一旦丙方出現財務危機，乙方和甲方也會跟著陷入財務困難，賒銷是形成三角債的主要原因之一。賒銷是指產業鏈中，上家允許將產品交給下游，下游則在限時內或變現后，再將貨款交還給上家。當下游把貨款給了上游企業時才完成銷售，但也常會出現完成不了銷售的情況，下游企業在貨物變現后仍不還給上游企業，造成上游企業的嚴重損失。由于賒銷和"三角債"的存在，環環相扣的產業鏈變成了一損俱損的債務鏈，只要一環斷裂，接下來的就是整個產業鏈的崩潰，甚至導致經濟蕭條。

 

二、加強非公經濟債權刑法保護的舉措

 

加強債權的刑法保護是一項系統工程。從短期看，要在刑事司法上著手；從長期著眼，要完善刑事立法。但是我國現行刑法關于債權保護的罪名只有妨害清算罪和虛假破產罪，囿于罪刑法定原則，對于其他侵犯債權的行為無法追究刑事責任。因此，加強刑法對債權的保護需要嚴密刑事法網，增設相關罪名。

 

（一）明確侵犯債權行為刑事責任的標準

 

判斷一種行為應否由刑法調整，關鍵看該行為是犯罪還是一般違法行為。我國對此采取的通說是"社會危害性說"， 即"犯罪行為具有嚴重的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達到此嚴重程度。"

 

然而，嚴重的社會危害性畢竟是一個比較模糊的，難以從客觀上準確把握的概念，而且在價值多元化的今天，很難形成統一的價值評定標準來衡量、評價紛繁復雜的經濟違規行為。例如，偷竊1000元人民幣構成犯罪，而拖欠10萬元借款三年未歸還的，僅銀行利息就遠遠超過1000元，卻不但不構成犯罪，連違法行為都算不上。又如，占有他人遺忘物、埋藏物，拒不歸還的，構成犯罪，而借貸銀行或他人現金供自己使用，拒不歸還的，卻只承擔民事責任。究竟以什么標準來衡量行為是否以構成犯罪，傳統的"社會危害性說"難以給出讓人信服的答案。

 

根據美國法學家波斯納的觀點，違法者應承擔的法律責任的強度是與其造成的損害成正比的，而與違法者受到懲罰的幾率成反比關系。也就是說當違法者被抓獲的幾率很小時，他所應支付的法律責任成本就應遠遠高于他所實際造成的損失。只有這樣，才會給違法者及潛在的違法行為以足夠的威懾。

 

為確定侵犯債權行為的刑事責任標準，可以將該種行為的社會危害性細化為兩個方面，一是對正常經濟秩序的影響，一是受損害的權利救濟的可能性。對正常經濟秩序的影響愈大，受損害權利的得到救濟的可能性越小，行為的社會危害性也就越大，科處刑罰的可能性就越高。

 

（1）由于經營陷于失敗而不能履行債務的情況，應當由債務人承擔經營風險，對債權人負清償義務，從而督促債務人在經營過程中積極謹慎行為，促進商業交易市場的良性健康發展。由此可見，對于此種情況，債務人需要而且只需要承擔民事責任即可，而無須涉入刑事管轄。

 

（2）履約成本超過所獲利益，債務人不履行債務的情況。這種債的不履行又叫做"有效違約", 就是在某種特殊情況下，履約要比選擇其他方法花費更大。有效違約，對債權人不利，但卻是"理性人利益最大化"的體現，從對經濟秩序的影響看，總體上使社會資源更有效地配置，沒有對市場秩序造成太大的影響；從權利救濟的可能性看，債權人很容易主張違約賠償，故而沒有必要以刑法予以禁止。只需確立以債權人因對方違約而受損失為限度的債務人的民事賠償責任。

 

（3）采取欺詐手段，惡意逃避債務的情況。這種由債務人道德原因所致的嚴重損害債權人及社會利益的行為，依靠單純的民法制裁是不夠的。當債務人采用欺詐手段逃避債務時，限于舉證責任能力，債權人很難戳穿債務人設計的騙局，債權人通過民事訴訟獲得賠償的幾率大大降低，而債務人逃債獲得預期收益的幾率則大大提高，這必然會刺激債務人進一步積極地以欺詐手段逃避債務。債務人頻繁逃債，加上債權人較低的勝訴機會，必然會引起人們的恐慌，從而更多地選擇將錢直接消費掉而盡量減少投資或借貸，這就損害了社會資源的有效利用；同時，由于人們對信用的多疑和恐慌，不得不增加選擇交易伙伴和監督合同履行上的成本投入，這兩部分的總和便是惡意逃避債務行為給債權人以外的社會整體造成的損失，即社會安全成本損失。而對于這種社會成本，只有在民事訴訟獲得百分之百成功時，即惡意逃避債務清償的債務人全部被追究責任的情況下，才可能獲得補償。這顯然是民事訴訟所難以實現的。那么，就需要通過一種更嚴厲的，能夠補償社會公共成本損失的刑法對此種情況進行管轄。正如某位學者所認為的，"社會成本和私人成本的差異，是劃分民事管轄和刑事管轄的一個重要標"。

 

因此，對于以欺詐手段惡意逃避債務的行為來說，由于其不僅造成債權人的損失，還造成社會公共安全成本的損失，損害程度遠高于私人成本的損失；同時，該行為具有隱蔽性，被查獲的幾率小，更應支付遠高于其所實際造成的損失的責任成本。這就是惡意逃避債務的行為應承受較之民事責任嚴厲的多的刑事責任的原因。

 

由以上所述可知，在當今信用社會，債權的保護應以民法調整為主，只有在債務人以欺詐等手段惡意逃避債務的情況下，才應求助于刑事制裁。

 

（二）完善刑事立法，增設惡意逃避債務罪

 

只有對債務人采取了欺詐等手段惡意逃避債務的行為，才能以刑罰手段加以制裁，其他的單純不履行債務行為一般通過民法調解即可，因此可以將普通侵害債權犯罪具體設定為惡意逃避債務罪。惡意逃避債務罪，是指債務人以逃避對約定或法定債務的清償責任或人民法院的判決執行為目的，采取故意毀壞、損壞或隱匿、轉移財產，無償或低價處分財產，減少或者隱瞞其收入全部或部分，及其他欺詐手段使自己限于支付不能的狀況，或者有支付能力而以欺詐手段逃避債務，給債權人造成重大損失的。第三人在明知情況下，與債務人勾結，或為債務人利益進行上述行為的，以上述罪名論處。

 

1．犯罪客體。惡意逃避債權罪的犯罪客體是合法的債權和社會經濟秩序，屬復雜客體。債務人以故意損毀、隱匿、無償或低價處分財產，減少或隱瞞收入等欺詐手段使自己限于支付不能的狀況，或者有支付能力而欺詐性逃匿、逃避債務，數額巨大的行為，已對債權構成實際侵害，嚴重損害了債權人的利益。此外，債務人惡意逃債的行為還嚴重破壞了商業信用，降低了社會資源配置效率，損害了社會公共安全成本，影響了社會主義市場經濟的健康發展，因此對社會經濟秩序間接造成了侵害。由于本罪的主要客體是債權，因此應歸類于侵犯財產罪。

 

2．犯罪客觀方面。根據前文分析，只有以欺詐手段惡意逃避債務清償的行為才構成侵害債權犯罪。因此本罪的客觀方面應由欺詐行為、危害結果和因果聯系三部分組成。

 

本罪的欺詐行為包括：毀壞、損壞財產或使其失去使用價值，隱匿、轉移財產，無償或低價處分財產，減少或者隱瞞其收入全部或部分，造成虛假的資不抵債的行為；或者有支付能力而弄虛作假的獲得付款責任的部分或全部免除，以誘使債權人放棄付款請求權，或延長債務清償期限而逃匿、逃避債務的行為等。本罪的危害結果包括：造成或加重無支付能力狀況，使債權人利益無法實現，或法院的判決無法執行，被宣告為無償還債務能力，債務人放棄全部或部分債權，造成巨大損失等，即債務不能履行或強制執行，嚴重損害債權人利益的結果。同時，在欺詐行為和危害結果之間必須存在必然的因果聯系，即債權人的利益損失是由債務人的惡意欺詐逃避債務行為直接造成的。否則不構成本罪。

 

本罪是結果犯，即行為人在采取欺詐手段逃避債務的同時，必須導致債權人利益受到實際損害的嚴重結果。如果債務人采取欺詐手段逃避債務，但最終主動清償了債務，則不能構成犯罪。此外，關于"巨大損失"的限度也是要考慮的問題。有學者認為："由于債的不履行，給債權人造成的損失，有的可以量化，有的則難以量化，損失額計算非常復雜，因此對侵犯債權犯罪無需數額限度規定。"  筆者認為這種觀點是不妥的。雖然對于惡意侵害債權行為給債權人造成的損失數額計算比較困難，但不能因此而忽略數額限度的規定。對于侵犯財產罪來說，財產損失數額是構成犯罪的重要因素，侵犯債權罪也同樣，要以一定債權損失額為限，進行定罪和量刑，只有在債務人逃避債務，造成損失數額巨大時，刑法才宜涉入。具體損失數額則可由立法機關確定幅度，各地司法機關根據當地情況而具體掌握。

 

3．犯罪主觀方面。本罪是行為人以欺詐手段逃避約定或法定債務的清償責任或人民法院的判決行的行為，其主觀目的只能是直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會引起危害社會的結果，并且希望這種結果的發生的心理狀態。本罪中，無論行為人采取何種欺詐手段，其目的都是為了逃避債務和法院判決的強制執行。過失和間接故意都不能構成本罪。

 

4．犯罪主體。本罪的主體是合法的債務相對人，是特殊主體。"合法"是指當事人之間存在法定或約定的，在法律上有效的債權債務關系。如果行為人不是基于法律規定或有效合同的約定而成立的債權相對人，則不適用本罪。

 

對于債權債務關系之外的第三人，一般不構成本罪。但在債務人明知情況下，與債務人勾結，或為債務人利益進行上述行為的，也適用本罪。對此，域外刑法也有相關規定，如瑞士、英國、加拿大等國的刑法典，都規定只要第三人實施了侵害債權行為，就構成本罪。單位法人同樣是本罪的主體。我國1997年刑法已經正式將單位納入到犯罪主體當中，因此，本罪同樣適用于單位犯罪。