[論文提要]改革開放以來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，我國民營企業(yè)的數(shù)量如雨后春筍般急劇增多。然而，事物都有兩面性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制一方面使民營企業(yè)獲得發(fā)展的生機(jī)，另一方面民營企業(yè)因經(jīng)營不善或受到外界大經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)而進(jìn)入破產(chǎn)程序。民營企業(yè)破產(chǎn)案件的特殊性，給法院和審判人員帶來了極大的挑戰(zhàn)，如處置不當(dāng)，造成的遺留問題直接會(huì)影響到部分群眾的切身利益。同時(shí)，民營企業(yè)對(duì)司法的需求也日益迫切，解決好民營企業(yè)破產(chǎn)案件不僅有利于解決民營企業(yè)破產(chǎn)遺留問題，更有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定。

 

 

 

引言

 

改革開放以來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，我國民營企業(yè)的數(shù)量如雨后春筍般急劇增多。然而，事物都有兩面性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制一方面使民營企業(yè)獲得發(fā)展的生機(jī)，另一方面民營企業(yè)因經(jīng)營不善或受到外界大經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)而進(jìn)入破產(chǎn)程序。民營企業(yè)破產(chǎn)案件的特殊性，給法院和審判人員帶來了極大的挑戰(zhàn)，如處置不當(dāng)，造成的遺留問題直接會(huì)影響到部分群眾的切身利益。同時(shí)，民營企業(yè)對(duì)司法的需求也日益迫切，解決好民營企業(yè)破產(chǎn)案件不僅有利于解決民營企業(yè)破產(chǎn)遺留問題，更有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定。

 

一、破產(chǎn)管理人的概念及特點(diǎn)分析

 

"管理人是破產(chǎn)程序中最為重要的機(jī)構(gòu)。"(1)在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法頒布之前，因未制定統(tǒng)一適用于各類破產(chǎn)債務(wù)人的破產(chǎn)法，因而當(dāng)時(shí)的破產(chǎn)法律規(guī)范對(duì)這一專門機(jī)構(gòu)沒有統(tǒng)一的稱謂，如以全民所有制企業(yè)法人為規(guī)制對(duì)象的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》稱之為"清算組"，以非全民所有制企業(yè)法人為規(guī)制對(duì)象的《民事訴訟法》稱之為"清算組織"，還有些地方性破產(chǎn)法規(guī)中稱其為"清算委員會(huì)"。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法統(tǒng)一稱之為"破產(chǎn)管理人"。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)管理人的概念未作出明確定義。有的學(xué)者認(rèn)為破產(chǎn)管理人的主要職能是接管、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn);(2)有的學(xué)者認(rèn)為破產(chǎn)管理人在上述功能外，還具有接管債務(wù)人企或管理、經(jīng)營企業(yè)內(nèi)部事務(wù)等職能;(3)還有的學(xué)者則以依法開展破產(chǎn)工作或其他項(xiàng)對(duì)破產(chǎn)管理人概括之。(4)筆者認(rèn)為，破產(chǎn)管理人除管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之外，還決定債務(wù)人的某營業(yè)事務(wù)，并參加訴訟。因此，破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)案件被人民法院受理后，在人民法院的指導(dǎo)和監(jiān)督下，在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、估價(jià)、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬訂和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。

 

破產(chǎn)管理人概念有狹義和廣義之分。狹義的破產(chǎn)管理人是僅指在企業(yè)宣告破產(chǎn)以后，全面接管破產(chǎn)企業(yè)，負(fù)責(zé)其清算分配的機(jī)構(gòu)。其職責(zé)是專門負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算。廣義的破產(chǎn)管理人，除了負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算事務(wù)之外，還可能負(fù)責(zé)重整等工作，在企業(yè)的重整、和解程序方面也發(fā)揮相應(yīng)的職能。我國舊破產(chǎn)立法規(guī)定在破產(chǎn)宣告后才選任清算組，使用的是狹義破產(chǎn)管理人的概念，而現(xiàn)行破產(chǎn)法將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，破產(chǎn)管理人的工作自破產(chǎn)申請(qǐng)受理開始貫穿三個(gè)程序，使用的是廣義破產(chǎn)管理人的概念。本文也采用廣義破產(chǎn)管理人的概念。

 

現(xiàn)行破產(chǎn)法實(shí)施之后，我國破產(chǎn)管理人具有以下幾個(gè)應(yīng)然特點(diǎn)：

 

1、中立性。因?yàn)槠飘a(chǎn)管理人既不破產(chǎn)企業(yè)的代表，也不是破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的代表，其與破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人無任何利益歸結(jié)上的關(guān)聯(lián)性，故其具有獨(dú)立性。破產(chǎn)管理人地位超脫，采取中立的立場(chǎng)，不僅可以保證公正管理破產(chǎn)事務(wù)，保障全體利益主體利益的最大化，而且當(dāng)利益主體之間發(fā)生利益沖突時(shí)，可以公平中立地處理該沖突。

 

2、相對(duì)獨(dú)立性。獨(dú)立性是指破產(chǎn)管理人獨(dú)立于指定法院和其他行政機(jī)關(guān)不受其領(lǐng)導(dǎo)和支配。破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:第一，身份上的相對(duì)獨(dú)立性。破產(chǎn)管理人以自己的名義管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，以自己的名義參加涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的訴訟。第二，承擔(dān)法律責(zé)任上的相對(duì)獨(dú)立性。破產(chǎn)管理人如違反勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，需承擔(dān)民事責(zé)任，必要時(shí)還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。第三，意思表示的相對(duì)獨(dú)立性。破產(chǎn)管理人在法律賦予的職權(quán)內(nèi)有自由意思表示的權(quán)力，并不聽命于法院或任一破產(chǎn)相關(guān)人。

 

3、專業(yè)性。破產(chǎn)管理人必須具有較高水平的專業(yè)技能，其專業(yè)性的特點(diǎn)保證了管理人在從事破產(chǎn)企業(yè)管理中，提高管理效率，降低了管理成本。破產(chǎn)重整和清算工作涉及到大量法律、會(huì)計(jì)、金融、管理方面的專業(yè)知識(shí)。為了保證破產(chǎn)重整、清算工作的順利進(jìn)行，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定，申請(qǐng)編入破產(chǎn)管理人名單的組織或個(gè)人需提交相關(guān)的職業(yè)資格證書或營業(yè)執(zhí)照。

 

4、全程參與性。破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)由法院指定的破產(chǎn)管理人進(jìn)行監(jiān)督管理，并"應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)。不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序"。(5)

 

二、法院與破產(chǎn)管理人關(guān)系的類型化梳理

 

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)管理人的法律地位沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)也是仁者見仁，智者見智，存有很大爭(zhēng)議。筆者經(jīng)過梳理，認(rèn)為法院與破產(chǎn)管理人之間的關(guān)系存有三種類型的學(xué)說：

 

（一）管理人的執(zhí)行公務(wù)說，也稱"公吏說"，該學(xué)說最早源自1892年3月30日德國帝國法院民事判例集中所載的一則判例，是破產(chǎn)程序公力救濟(jì)主義的產(chǎn)物。(6)該說認(rèn)為，破產(chǎn)程序在法律上為全體債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)人所進(jìn)行的強(qiáng)制執(zhí)行程序，重視國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)破產(chǎn)人與債權(quán)人之間的公法關(guān)系，因而管理人類似于執(zhí)行機(jī)關(guān)的公務(wù)員，其行為是一種公務(wù)行為。它是與代理說相對(duì)立的一種理論學(xué)說。該說產(chǎn)生于破產(chǎn)程序"公力救濟(jì)主義"的思想，突出了管理人的"公權(quán)力機(jī)關(guān)"的地位。認(rèn)為破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人的利益所進(jìn)行的概括執(zhí)行程序，管理人是基于職務(wù)參加破產(chǎn)程序，既不代表債務(wù)人，也不代表債權(quán)人，而是具有公吏性質(zhì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但是該學(xué)說本身也存在一些缺陷。比如職務(wù)說無法說明后果的承擔(dān)。破產(chǎn)管理人管理、處分的財(cái)產(chǎn)畢竟不是自己的財(cái)產(chǎn)，因此不管破產(chǎn)管理人管理處分這些財(cái)產(chǎn)的權(quán)限來源如何，其管理行為的法律后果都不由破產(chǎn)管理人直接承擔(dān)。

 

（二）相互獨(dú)立關(guān)系說。該說又包括四種不同學(xué)說：1、代理關(guān)系說。該學(xué)說較諸其它學(xué)說都為古老，迄今仍為一個(gè)重要的理論流派。該說認(rèn)為管理人就是破產(chǎn)人代理人，他是以他人的名義行使破產(chǎn)程序的職務(wù)權(quán)限。將民法中的代理人理論引入管理人之中，認(rèn)為管理人實(shí)質(zhì)上是代表被代理人利益，以被代理人名義參加破產(chǎn)事務(wù)的代理人。管理人雖依法被選任或由法院指定，但仍然不失為私法上的代理人地位。2、破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說。該說由德國漢堡大學(xué)民事訴訟法教授狄奇于1964年倡導(dǎo)，目前已成為世界上較流行的一種理論學(xué)說，我國有許多學(xué)者持該觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)因破產(chǎn)宣告而成為以破產(chǎn)清算為目的獨(dú)立存在的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)整體人格化則形成破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，管理人是這種人格化財(cái)產(chǎn)的代表機(jī)關(guān)，在破產(chǎn)人之外取得獨(dú)立地位，以破產(chǎn)財(cái)團(tuán)所有人的名義管理、變價(jià)和分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。3、機(jī)關(guān)說，又稱破產(chǎn)財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)說。該學(xué)說認(rèn)為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)為權(quán)利義務(wù)之主體，管理人是破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的機(jī)關(guān)，即其法定代表人。其內(nèi)容和確立學(xué)說的根據(jù)和破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說基本一致。4、中性說，又稱管理行為中性說。認(rèn)為管理人既非他人的代理人，也非以自己名義為行為之人,僅以中性行為管理他人財(cái)產(chǎn)。中性說的根據(jù)是破產(chǎn)法對(duì)于管理人職責(zé)既有維護(hù)債權(quán)人利益，也有維護(hù)債務(wù)人利益的規(guī)定。該說揭示了管理人法律地位的部分內(nèi)涵但不夠全面。

 

（三）管理人的特殊地位說。特殊地位說又包括雙重地位說和特殊關(guān)系說。雙重地位說是以我國舊破產(chǎn)法的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為破產(chǎn)管理人兼有清算執(zhí)行組織和獨(dú)立民事主體雙重性質(zhì)。(7)這里的管理人既然是協(xié)助人民法院進(jìn)行破產(chǎn)清算的執(zhí)行組織，那么，它如果要執(zhí)行人民法院的意志，那么就沒有自己的獨(dú)立意志，就不存在獨(dú)立性；而獨(dú)立民事主體，必須享有意思自治的權(quán)利和獨(dú)立為民法律行為的權(quán)利。獨(dú)立民事主體對(duì)自己的民事行為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。作為人民法院的執(zhí)行組織，要求其自行獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，則不符合利義務(wù)一致性的原則。特殊機(jī)構(gòu)說，該說認(rèn)為管理人是破產(chǎn)企業(yè)的法定管理人，它依接管破產(chǎn)企業(yè)，依法對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)行使分配權(quán)，是企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配前在法院領(lǐng)導(dǎo)下臨時(shí)形成的特殊機(jī)構(gòu)。(8)

 

三、民營企業(yè)破產(chǎn)案件存在的問題

 

筆者認(rèn)為，目前民營企業(yè)破產(chǎn)案件存在以下幾個(gè)問題：

 

（一）民營企業(yè)財(cái)物管理問題。

 

民營企業(yè)財(cái)物管理方面較混亂不利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的核算。很多民營企業(yè)沒有像國有企業(yè)或大型股份有限公司那樣建立規(guī)范、嚴(yán)格的財(cái)物管理制度，缺少財(cái)政、審計(jì)等部門的監(jiān)管，日常經(jīng)營的財(cái)務(wù)帳目不清不楚，公司財(cái)產(chǎn)與投資人私人財(cái)產(chǎn)混同，歸屬不明，甚至有些企業(yè)還存在故意隱匿、轉(zhuǎn)移企業(yè)財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象。民營企業(yè)在經(jīng)營管理上靈活性、隨意性較大，財(cái)務(wù)帳目不清、信息不全，給企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的審核、確認(rèn)帶來很大的難度。

 

（二）管理人的指定問題。

 

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法取消了清算組制度，創(chuàng)設(shè)了管理人制度，最高人民法院在司法解釋中對(duì)管理人的指定亦作出進(jìn)一步規(guī)定，這是我國破產(chǎn)法走向規(guī)范化、市場(chǎng)化、國際化的一項(xiàng)重大制度改革與創(chuàng)新。但是，在管理人制度的實(shí)施中也出現(xiàn)一些新的問題需要進(jìn)一步研究解決。第一，一般破產(chǎn)案件完全采取由人民法院隨機(jī)指定管理人，對(duì)債權(quán)人的意志考慮不足，而且有時(shí)個(gè)案處理對(duì)管理人能力的特殊實(shí)際需要難以實(shí)現(xiàn)，可能出現(xiàn)管理人不能勝任該破產(chǎn)案件工作的問題。第二，一些法院受破產(chǎn)法舊的立法思想、舊的司法體制和舊的破產(chǎn)操作模式影響，仍然偏重于用政府人員為主導(dǎo)的清算組擔(dān)任管理人，輕視社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，不愿單獨(dú)指定中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人。第三，目前管理人的指定范圍和隨機(jī)指定方式難以體現(xiàn)重整案件對(duì)管理人的特殊需求。

 

（三）破產(chǎn)管理人對(duì)自身法律地位定位問題。

 

破產(chǎn)管理人對(duì)自身法律地位定位不夠準(zhǔn)確。自現(xiàn)行破產(chǎn)法實(shí)施以后，破產(chǎn)管理人制度取代了舊破產(chǎn)法體系中清算組的地位，并且具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，這既符合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，又有利于債權(quán)人利益的保護(hù)。然而由于當(dāng)前破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足、專業(yè)水平不高，對(duì)法官依賴性很大，在其與相關(guān)政府部門溝通銜接、協(xié)調(diào)處理相關(guān)事務(wù)時(shí)，難以履行法定職責(zé)。在實(shí)踐中破產(chǎn)管理人往往將自己的法律地位定位為法院的代理人，只負(fù)責(zé)執(zhí)行法院的決定，不愿意獨(dú)立履職。

 

（四）法院與破產(chǎn)管理人之間的職能關(guān)系問題

 

在舊的破產(chǎn)法體系中，接管破產(chǎn)企業(yè)，清理破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)，組織破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的評(píng)估、拍賣、變現(xiàn)，管理、處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等工作都是由破產(chǎn)清算組來完成，法院對(duì)清算工作主要起指導(dǎo)、監(jiān)督作用。現(xiàn)行破產(chǎn)法實(shí)施后，為使破產(chǎn)程序更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，體現(xiàn)公正性與獨(dú)立性，法院在辦理破產(chǎn)案件時(shí)，基本上選擇社會(huì)中介機(jī)構(gòu)來擔(dān)任企業(yè)破產(chǎn)管理人，以取代過去行政色彩較濃的清算組，避免了原清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)單位組成的弊端，有利于債權(quán)人利益的保護(hù)。然而，企業(yè)破產(chǎn)中的很多事務(wù)需要與相關(guān)政府職能部門溝通銜接、協(xié)調(diào)處理，在破產(chǎn)管理人還缺乏相關(guān)能力水平、難以履行法定職責(zé)的情況下，法院不得不主動(dòng)介入，越位處理很多具體問題，這既增加了法院的工作量和責(zé)任，又違背了法院監(jiān)督指導(dǎo)、居中裁判的原則。

 

（五）人民法院對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)管問題

 

管理人在破產(chǎn)程序中依法履行職責(zé)，直接處理大量具體工作，但在破產(chǎn)程序整個(gè)過程中，人民法院起著主導(dǎo)作用，對(duì)管理人的工作負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督，對(duì)管理人的選任、更換、報(bào)酬計(jì)算等進(jìn)行監(jiān)督，管理人對(duì)人民法院負(fù)責(zé)。現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)法院監(jiān)督的規(guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，嚴(yán)重影響了破產(chǎn)監(jiān)督機(jī)制的運(yùn)行對(duì)于破產(chǎn)進(jìn)程的積極作用。主要存在以下兩方面的問題：1、監(jiān)督機(jī)制流于形式，缺乏專門化的監(jiān)督機(jī)關(guān)雖然我國破產(chǎn)法規(guī)定了法院對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)，但實(shí)際上，法院負(fù)擔(dān)著繁重的審判工作，有限的司法資源難以對(duì)破產(chǎn)程序的整個(gè)過程進(jìn)行面面俱到的監(jiān)督，事實(shí)上也只能對(duì)有較大爭(zhēng)議或重大問題的破產(chǎn)管理事務(wù)作出決定，對(duì)于管理人所進(jìn)行的大量具體的破產(chǎn)事務(wù)管理，往往出現(xiàn)監(jiān)督缺位。由此可見，對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督在監(jiān)督主體方面存在很大的漏洞。長(zhǎng)期以來，我國未能建立專門化和專業(yè)化的監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)管理人進(jìn)行監(jiān)督，這不得不說是一種制度上的嚴(yán)重缺憾。2、監(jiān)督措施空泛，缺乏有效制約我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人為對(duì)債權(quán)人利益有重大影響的行為時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向債權(quán)人委員會(huì)或人民法院報(bào)告，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。"重大影響"應(yīng)當(dāng)如何界定，遵循何種標(biāo)準(zhǔn)，管理人提交報(bào)告的方式如何，人民法院應(yīng)當(dāng)如何對(duì)管理人提交的報(bào)告進(jìn)行監(jiān)督，其監(jiān)督的法律效果又如何，法律均未給出明確的規(guī)定，使得對(duì)管理人的監(jiān)督缺乏可行措施，可操作性嚴(yán)重不足，也就使得人民法院難以有效行使監(jiān)督權(quán)。法律也沒有規(guī)定對(duì)管理人執(zhí)行職務(wù)的具體義務(wù)規(guī)范，以及管理人在就職前提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，致使管理人濫用職務(wù)之便，損害債權(quán)人、債務(wù)人合法利益的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。因此，對(duì)管理人的監(jiān)督，亟待法律作出更為具體明確且更具可操作性的措施規(guī)定。

 

（六）破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任問題

 

對(duì)于管理人的責(zé)任承擔(dān)方面，我國法律規(guī)定不夠明確。現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法對(duì)管理人違背勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)損害債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人權(quán)益的行為，在民事責(zé)任、行政責(zé)任方面作出了一定的規(guī)定。但實(shí)踐中仍存在一些缺陷和不足：1、勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)未明確規(guī)定或者列舉，給司法認(rèn)定帶來困難；2、承擔(dān)責(zé)任的主體不明；3、管理人民事責(zé)任的免責(zé)事由、歸責(zé)原則及責(zé)任財(cái)產(chǎn)的來源沒有規(guī)定；4、行政責(zé)任的范圍過窄。行政責(zé)任方面，僅規(guī)定罰款這一行政手段，懲罰力度有限，難以對(duì)管理人形成強(qiáng)有力的制約；5、刑事責(zé)任方面，對(duì)管理人的刑事責(zé)任規(guī)定過于概括化，對(duì)于嚴(yán)重違法行為沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，使得管理人的刑事責(zé)任難以被追究，難以對(duì)其嚴(yán)重違法行為進(jìn)行有效打擊。

 

四、完善民營企業(yè)破產(chǎn)管理人制度的建議

 

（一）法院應(yīng)依法審慎指定民營企業(yè)破產(chǎn)管理人，制定切實(shí)可行的管理人操作規(guī)范

 

目前，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定管理人由人民法院指定，該法第二十四條規(guī)定，"管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)致使并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。"同時(shí)，最高人民法院于2007年4月制定了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》對(duì)管理人的選定作了明確的規(guī)定，上述相關(guān)規(guī)定不僅有助于管理人的管理和規(guī)范，而且符合我國當(dāng)前的基本國情，更為審判實(shí)踐提供了具體操作規(guī)范。因此，人民法院應(yīng)綜合考量管理人的資格和條件，審慎指定管理人，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：1、依照相關(guān)規(guī)定的要求，人民法院實(shí)行分散權(quán)力、隨機(jī)確定、權(quán)力制約、加強(qiáng)監(jiān)督等方式確定管理人，確保管理人選任程序的公正性、透明性。2、在保證指定管理人公正性的前提下，人民法院要根據(jù)民營企業(yè)破產(chǎn)案件的特點(diǎn)在選任管理人時(shí)區(qū)別對(duì)待，慎重篩選，莫使民營破產(chǎn)企業(yè)遭受二次傷害。3、法院應(yīng)注意加強(qiáng)對(duì)管理人業(yè)務(wù)知識(shí)和各種能力的培訓(xùn)，不能存有選任管理人后便萬事大吉的懈怠思想。目前，各地方的破產(chǎn)管理事務(wù)所還很少，管理人的業(yè)務(wù)水平較低。4、人民法院要注重總結(jié)管理人取得的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定切實(shí)可行的破產(chǎn)管理人實(shí)務(wù)操作指南，規(guī)范管理人履職。

 

（二）理順破產(chǎn)管理人的定位，實(shí)行破產(chǎn)管理人專業(yè)化、職業(yè)化

 

本文在第二部分詳盡梳理闡述了法院與管理人的關(guān)系，筆者贊同管理人的特殊機(jī)構(gòu)說。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，破產(chǎn)法律制度所體現(xiàn)的目標(biāo)價(jià)值取向已經(jīng)趨于一致：一是保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進(jìn)程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益；二是及時(shí)了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)作效率；三是規(guī)范破產(chǎn)活動(dòng)，懲治違法行為。(9)破產(chǎn)制度的目標(biāo)價(jià)值取向，決定了破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)具有中立性、獨(dú)立性的法律地位。破產(chǎn)管理人在實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)價(jià)值過程中起著重要作用，故一定要認(rèn)清作用定好位，不僅要接受人民法院的指定和監(jiān)管，而且要保持相當(dāng)?shù)莫?dú)立性、中立性，公平地維護(hù)包括債權(quán)人在內(nèi)的全體利益關(guān)系人的利益。

 

實(shí)行破產(chǎn)管理人專業(yè)化、職業(yè)化是管理人制度發(fā)展的必然選擇。所謂破產(chǎn)管理人專業(yè)化、職業(yè)化，是指企業(yè)破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)管理由市場(chǎng)上專門從事這項(xiàng)工作的破產(chǎn)服務(wù)組織來擔(dān)任。其包括以下含義：1、破產(chǎn)服務(wù)組織必須經(jīng)依法登記注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)資格；2、破產(chǎn)服務(wù)組織在處理破產(chǎn)事務(wù)過程中依法行使職權(quán)，并對(duì)自己的過失獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，其合法權(quán)益受法律保護(hù)；3、"為了保證破產(chǎn)程序之公正和迅捷，有必要保持破產(chǎn)從業(yè)人員的道德標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)能力。"(10)破產(chǎn)管理事務(wù)不僅涉及到各方的利益，而且涉及法律、審計(jì)、財(cái)會(huì)等相關(guān)專業(yè)方面的大量知識(shí)，所以破產(chǎn)管理人必須是既懂法律同時(shí)又是精通財(cái)務(wù)的專業(yè)人士。

 

（三）進(jìn)一步完善破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任

 

破產(chǎn)管理人違反管理人的職責(zé)的形式有過失和故意，有一般違法和嚴(yán)重違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。1、對(duì)于民事責(zé)任，建議我國破產(chǎn)立法上明確勤勉忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)涵，規(guī)定管理人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔(dān)方式，規(guī)定不可抗力或意外事件等免責(zé)事由，規(guī)定責(zé)任承擔(dān)的順序和過錯(cuò)比例原則等。2、對(duì)于行政責(zé)任，建議我國加大對(duì)管理人的行政制裁，除了罰款以外，增加其他如警告、暫停執(zhí)業(yè)或吊銷相關(guān)執(zhí)照或資格等處罰方式。3、對(duì)于刑事責(zé)任，建議我國加大對(duì)管理人嚴(yán)重違法的犯罪行為的刑事處罰力度，并參考國際立法實(shí)踐，單列破產(chǎn)管理人的犯罪行為，明確規(guī)定其所應(yīng)受的刑種和法定刑，加強(qiáng)對(duì)管理人嚴(yán)重違法行為的刑事處罰力度。

 

（四）加大法院對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)管力度，明確監(jiān)管不力的相關(guān)責(zé)任

 

"權(quán)力容易導(dǎo)致腐敗,絕對(duì)的權(quán)力容易導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗"。人民法院對(duì)破產(chǎn)管理人監(jiān)督在管理人監(jiān)督機(jī)制中處于中心位置，對(duì)破產(chǎn)管理人實(shí)行法院監(jiān)督，有利于減少破產(chǎn)管理人濫用職權(quán)為自己謀利益的情形，故筆者認(rèn)為應(yīng)強(qiáng)化法院監(jiān)督的力度，細(xì)化對(duì)管理人監(jiān)督措施的規(guī)定，并以法律形式規(guī)定法院監(jiān)管不力時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)破產(chǎn)程序中較為復(fù)雜的事項(xiàng)，管理人向法院提交報(bào)告，應(yīng)當(dāng)規(guī)定時(shí)限，以保障人民法院予以充足的時(shí)間進(jìn)行審查。對(duì)于管理人重大事項(xiàng)的報(bào)告，應(yīng)當(dāng)規(guī)定經(jīng)法院和債權(quán)人委員會(huì)或債權(quán)人會(huì)議集體研究決定之后進(jìn)行實(shí)施。為保護(hù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)安全，保證財(cái)務(wù)資料的真實(shí)性和完整性，應(yīng)當(dāng)健全責(zé)任審計(jì)監(jiān)督制度，對(duì)管理人是否盡到勤勉忠實(shí)義務(wù)或嚴(yán)重違法行為進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。

 

（五）加大人民法院能動(dòng)司法力度，切實(shí)做好民營企業(yè)破產(chǎn)的維穩(wěn)工作

 

"即使是一百個(gè)盜竊犯同時(shí)下手行竊，其所造成的危害也不及一件普通的破產(chǎn)犯罪。"(11)因?yàn)槊駹I企業(yè)沒有相應(yīng)的主管部門，當(dāng)?shù)卣茈y主動(dòng)介入幫助解決破產(chǎn)遺留問題。因而，人民法院要更加積極主動(dòng)深入破產(chǎn)企業(yè)，發(fā)揮司法能動(dòng)性，排查化解矛盾，充分做好思想工作，幫助企業(yè)職工和債權(quán)人解決實(shí)際困難，竭力渡過難關(guān)，將不穩(wěn)定因素消除在萌芽狀態(tài)。對(duì)于職工安置問題突出、眾多債權(quán)人矛盾激化、債務(wù)人棄企逃債等敏感類破產(chǎn)案件，要加強(qiáng)調(diào)查研究，制定處置預(yù)案，盡早向當(dāng)?shù)攸h委、政府匯報(bào)，取得重視和支持。要緊緊依靠黨委的領(lǐng)導(dǎo)，在政府的協(xié)調(diào)下，加強(qiáng)與各部門的溝通、配合，及時(shí)采取務(wù)實(shí)、有力措施，想法設(shè)法優(yōu)先解決破產(chǎn)企業(yè)職工安置和敏感債權(quán)的清償問題，積極疏導(dǎo)并化解各種矛盾糾紛，避免群體性、突發(fā)性事件發(fā)生，確保社會(huì)穩(wěn)定和諧。

 

五、結(jié)語

 

破產(chǎn)管理人制度是破產(chǎn)法律制度中非常重要的一項(xiàng)制度，破產(chǎn)管理人是民營企業(yè)破產(chǎn)中的重要機(jī)構(gòu)，自破產(chǎn)宣告開始到破產(chǎn)程序的終結(jié)，所有有關(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理和處分均經(jīng)過破產(chǎn)管理人，因而設(shè)立合理完善的破產(chǎn)管理人制度對(duì)于保證破產(chǎn)案件的順利進(jìn)行，保護(hù)債權(quán)人的利益具有重要意義。

 

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法雖己正式地引入破產(chǎn)管理人制度，但這并不表明我國已建立健全了破產(chǎn)管理人制度，相反，關(guān)于破產(chǎn)管理人的制度設(shè)計(jì)仍有諸多不足之處。筆者廣泛搜集有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)管理人方面的資料并逐步深入鉆研，但終因水平有限，對(duì)完善我國民營企業(yè)破產(chǎn)管理人制度提出的建議仍很膚淺，只能寄希望于日后能對(duì)此作進(jìn)一步的思考。

 

 

注釋：

 

( )王欣新：《新破產(chǎn)法中管理人制度的設(shè)置思路》，載《法學(xué)雜志》2004年第5期。

 

(2)楊森：《破產(chǎn)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008版，第38頁。

 

(3)李永祥、丁文聯(lián)：《破產(chǎn)程序運(yùn)作實(shí)務(wù)》，法律出版社2007版，第85頁。

 

(4)徐勇前：《企業(yè)破產(chǎn)法辭解》，企業(yè)管理出版社2007版，第329頁。

 

(5)鄒海林：《我國〈企業(yè)破產(chǎn)法（草案）〉與管理人中心主義》，《法學(xué)》2005年第3期。

 

(6)湯維建：《論破產(chǎn)管理人》，載《法商研究》，1994年第5期。

 

(7)劉春玲：《論破產(chǎn)清算組的法律地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1993年第4期。

 

(8)齊樹潔主編：《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月版，第288頁。

 

(9)黃錫生：《破產(chǎn)管理人的法律地位及其職業(yè)化研究--以破產(chǎn)法律制度的目標(biāo)價(jià)值為基礎(chǔ)》，載《浙江學(xué)刊》2004年第5期。

 

(10)王衛(wèi)國、RomanTomasic(澳)主編:《中國證券法破產(chǎn)法改革》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第131頁。

 

(11)林山田：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺(tái)灣三民書局1981年版，第31頁。