內(nèi)容提要：近年來(lái)，訴前、訴訟保全在司法實(shí)踐中運(yùn)用之頻繁和廣泛不言而喻，已成為涉及財(cái)產(chǎn)類糾紛案件的通用程序。結(jié)合傳統(tǒng)民事訴訟理論與目前司法實(shí)踐來(lái)看，保全對(duì)象似乎僅限于財(cái)產(chǎn)，民事訴訟保全與財(cái)產(chǎn)保全相互等同。而在現(xiàn)實(shí)審判實(shí)踐中，新型保全案例大量出現(xiàn)。2012年8月31日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》首次提出了行為保全制度，彌補(bǔ)了立法上的空白。筆者就行為保全制度進(jìn)行了概念的界定、沿革的分析和制度的架構(gòu)，基于以上三方面進(jìn)行實(shí)證分析，以期行為保全制度能夠在實(shí)務(wù)中獲得積極的嘗試。

 

   

 

    經(jīng)過(guò)第二次修正的新 《民事訴訟法》將第九章標(biāo)題"財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行"及其相關(guān)條款中的"財(cái)產(chǎn)保全"更改為"保全"，突出了行為保全制度的存在，賦予了法院責(zé)令被申請(qǐng)人"作出一定行為或禁止作出一定行為"的權(quán)力。這一修改，指出了保全制度并不僅僅局限于財(cái)產(chǎn)保全，行為保全在立法中首次明朗化，對(duì)法院的司法實(shí)踐將會(huì)產(chǎn)生積極的影響。

 

一、行為保全概念之界定

 

    所謂保全程序，即維持執(zhí)行標(biāo)的的現(xiàn)狀，以保全將來(lái)之終局之執(zhí)行為目的之程序。 保全作為一項(xiàng)臨時(shí)救濟(jì)的手段和方式，包涵了財(cái)產(chǎn)保全、行為保全和證據(jù)保全。所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院得依他們的申請(qǐng)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的侵害或有侵害之虞的行為采取強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為，通俗來(lái)講，行為保全是指在民事訴訟中，為臨時(shí)救濟(jì)當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益、保障生效判決和裁定的順利實(shí)現(xiàn)，避免損失及損失的擴(kuò)大，在訴訟前或訴訟中法院依申請(qǐng)命令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事訴訟特別程序。對(duì)行為保全的裁定，不可以上訴，但可以申請(qǐng)復(fù)議。

 

二、行為保全沿革之歷史

 

行為保全并非無(wú)本之木、無(wú)源之水, 也絕不是法學(xué)理論界所空想的概念。早在 1950年，我國(guó)的《訴訟程序試行通則》規(guī)定的"暫先處置"就已經(jīng)涵括了行為保全的內(nèi)容, 但是在此之后的一系列法律、條例, 包括 1982 年《民事訴訟法( 試行)》和 1991 年的《民事訴訟法》) 卻都將行為保全排除在外。1992年,《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中明確規(guī)定人民法院認(rèn)為必要時(shí),可責(zé)令被告停止侵權(quán)行為或采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施。之后，1999 年 12 月 15 日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)又在《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》中規(guī)定了具有行為保全性質(zhì)的海事強(qiáng)制令制度，并于次年7月1日實(shí)施。

 

我國(guó)加入WTO前為滿足TRIPS協(xié)議的規(guī)定, 對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都作出了相應(yīng)的修改和調(diào)整,規(guī)定了受害人可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為的先行措施。 這一系列規(guī)定就基本上構(gòu)建起了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為保全制度。           

 

2000年全國(guó)人大常委會(huì)修訂的《專利法》規(guī)定了關(guān)于專利權(quán)人如果有證據(jù)證明他人正在侵害其專利權(quán)時(shí)，可以申請(qǐng)法院采取措施，進(jìn)行行為保全的相關(guān)措施；2001年修訂的《商標(biāo)法》也規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人能夠提出證據(jù)證明他人正在或者即將對(duì)其已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)實(shí)行侵權(quán)行為，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人即可在起訴前向人民法院申請(qǐng)相關(guān)的保全措施；《著作權(quán)法》也作出了與上述法律相似的規(guī)定；2001 年最高人民法院又通過(guò)了《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》，對(duì)關(guān)系人如何在起訴前申請(qǐng)終止侵犯專利行為相關(guān)的申請(qǐng)條件、程序、具體措施等作出明確的規(guī)定，該法律的頒布系行為保全制度發(fā)展的里程碑，為行為保全在司法實(shí)踐中的正確適用提供了有益指導(dǎo)。

 

三、行為保全制度之架構(gòu)

 

    新 《民事訴訟法》雖然豐富了保全方式，但如果缺少對(duì)保全制度功能發(fā)揮機(jī)制的深入理解，新的規(guī)定仍有可能形同虛設(shè)。德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫曾言："如果將法律理解為社會(huì)生活的形式，那么作為'形式的法律'的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對(duì)船身最輕微的運(yùn)動(dòng)也會(huì)做出強(qiáng)烈的擺動(dòng)。" 民事訴訟制度是為實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利、對(duì)被侵害的民事權(quán)利實(shí)施救濟(jì)的制度，作為其構(gòu)成部分的行為保全制度，應(yīng)該注重權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、救濟(jì)及其實(shí)現(xiàn)途徑的正當(dāng)性。

 

（一）行為保全的啟動(dòng)

 

 行為保全申請(qǐng)的有效條件應(yīng)包括兩個(gè)方面：一是申請(qǐng)人須具備保全請(qǐng)求資格，即申請(qǐng)人適格。申請(qǐng)人無(wú)論于訴前還是訴中，又無(wú)論是本訴還是反訴，申請(qǐng)行為保全都須為本案適格當(dāng)事人。當(dāng)然，對(duì)申請(qǐng)人資格的審查程度應(yīng)根據(jù)不同的案件的實(shí)際情況決定，法律也無(wú)法指定統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)。二是申請(qǐng)人須有證據(jù)證明被申請(qǐng)人的行為將造成難以彌補(bǔ)的損害、正在造成損害或者使損害進(jìn)一步擴(kuò)大，確有保全的必要。申請(qǐng)人同時(shí)負(fù)有舉證的責(zé)任，至于是否認(rèn)定則是法院自由裁量的范圍。

 

（二）行為保全的管轄

 

關(guān)于保全程序的管轄，首先應(yīng)將其與審判管轄區(qū)別開(kāi)來(lái)。二者雖有密切內(nèi)在聯(lián)系, 即兩個(gè)程序涉及同一案件事實(shí)，同樣的當(dāng)事人，如果由同一法院管轄，更有利于解決糾紛、提高訴訟效率、保證司法統(tǒng)一。但畢竟這是兩種不同性質(zhì)的程序, 它們所包含的確定管轄因素也不盡相同。審判程序是從實(shí)質(zhì)上解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的程序, 主要應(yīng)從如何更好地便利當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、便利法院進(jìn)行審判、保證案件的公正審理、均衡各級(jí)法院的工作負(fù)擔(dān)等角度綜合考慮, 在此基礎(chǔ)上確定法院管轄; 而保全程序是為了保全將來(lái)判決得以順利執(zhí)行或避免損害發(fā)生以及擴(kuò)大, 因此保全程序除了上述與審判管轄相關(guān)的因素之外, 還應(yīng)當(dāng)考慮如何更好地便利當(dāng)事人行使保全申請(qǐng)權(quán)、便于法院采取保全措施及該措施的執(zhí)行等因素。否則, 保全程序的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn), 或即使實(shí)現(xiàn)了目的卻在時(shí)間、費(fèi)用、人力上造成無(wú)謂的資源浪費(fèi), 最終降低訴訟效益。

 

綜上，筆者認(rèn)為行為保全的管轄法院的確定可遵守以下規(guī)則: 利害關(guān)系人在訴前申請(qǐng)行為保全, 應(yīng)當(dāng)向糾紛發(fā)生地、侵權(quán)行為地或者被申請(qǐng)人住所地法院提出; 當(dāng)事人在訴訟中申請(qǐng)行為保全, 應(yīng)當(dāng)以本案法院管轄為主, 以糾紛發(fā)生地、侵權(quán)行為地或者被申請(qǐng)人住所地法院管轄為輔。

 

（三）行為保全的擔(dān)保   

 

行為保全的適用, 必然導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議未解決前對(duì)被申請(qǐng)人先行產(chǎn)生不利, 因此根據(jù)利益均衡規(guī)則, 就需要有相應(yīng)的制肘來(lái)平衡這種法益的傾斜。借鑒各國(guó)通行做法, 就是法律規(guī)定原則上申請(qǐng)行為保全時(shí)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供一定擔(dān)保。法院堅(jiān)持奉行申請(qǐng)人提供擔(dān)保的金額應(yīng)與保全的金額相當(dāng)?shù)脑瓌t，易造成保全程序啟動(dòng)困難，同時(shí)立法上并沒(méi)有規(guī)定具體擔(dān)保形式，實(shí)踐中法院各行其是，也成為保全程序啟動(dòng)另一障礙。對(duì)于擔(dān)保采取一刀切的規(guī)定方式欠缺科學(xué)性。美國(guó)法律認(rèn)為, 在原告貧窮或?yàn)楣怖娑鹪V的情況下,法官可以要求申請(qǐng)人提供零擔(dān)保 (即無(wú)需提供擔(dān)保)或者僅是名義上的擔(dān)保, 這一點(diǎn)值得我們考慮和借鑒。 筆者認(rèn)為擔(dān)保金額的大小應(yīng)由法院根據(jù)被申請(qǐng)人若被錯(cuò)誤申請(qǐng)行為保全將受到的損失來(lái)作出裁定擔(dān)保的數(shù)額, 原則上應(yīng)相當(dāng)于因申請(qǐng)保全可能造成被申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)損失。因保全的非金錢(qián)特性，行為保全不允許反擔(dān)保，除非申請(qǐng)人自己向法院申請(qǐng)解除或其未在行為保全后的法定期間內(nèi)向法院起訴而導(dǎo)致保全措施的自動(dòng)解除, 否則在保全期間內(nèi), 保全措施當(dāng)然有效。

 

（四）行為保全的責(zé)任

 

在被申請(qǐng)人拒絕履行行為的情況下，只能依靠間接的強(qiáng)制方法來(lái)執(zhí)行，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來(lái)處理，大陸法系相應(yīng)的處罰措施包括罰款、拘留等，比如我國(guó)海事訴訟特別程序法第59條之規(guī)定被申請(qǐng)人拒不執(zhí)行海事強(qiáng)制令的三種處罰措施（罰款；拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任），完全可取。

 

行為保全制度在我國(guó)立法中首次明確提出，意義深遠(yuǎn)。隨著司法實(shí)踐中保全案件的激增與案件類型的多元化，行為保全制度將在民事訴訟制度中大放異彩，隨著其架構(gòu)的成長(zhǎng)和成熟，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

 

 

注  釋：

 

1、冀宗儒: 《民事救濟(jì)要論》，人民法院出版社 2005 年版，第 87頁(yè)

 

2、沈達(dá)明: 《比較民事訴訟法初論》( 下冊(cè)) ，中信出版社 1991 年版，第177 頁(yè)。

 

3、李仕春．民事保全程序基本問(wèn)題研究．中外法學(xué)．2005（1）．

 

4、德拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2003年版．第143頁(yè)

 

5、劉學(xué)在:《財(cái)產(chǎn)保全管轄制度的缺陷與完善》, 載《中南民族學(xué)院學(xué)報(bào)〈人文社會(huì)科學(xué)版〉》2001 年第 5 期, 第 24- 26 頁(yè)。

 

6、王福華:《民事保全程序中的程序保障》, 載《法律科學(xué)》2002 年第 6 期。