一、我國行政許可設定范圍的問題

 

（一）我國行政許可設定范圍的現狀

 

我國政府行政從根本層面觀察，仍屬于傳統的以管制為本質特征的全能統制型的政府行政范式。" 它的一大特點便是采用審批制來進行社會與經濟管理，"在現實生活中，一講到行政管理，就要審批。于是，什么事情都可以設定行政許可。" 因此行政許可設定范圍的規范化對于政府權力行使具有重要的意義。總體而言，可設定行政許可的事項主要有二：一是可能對公共利益產生重大影響的事項；二是對自然人生命、人身、財產可能產生嚴重危害的活動。考慮到我國經濟體制還處于轉軌時期，政府職能轉變還沒有完全到位，為了給下一步改革留有余地，設定范圍問題不宜規定過于具體。只要與公共利益無關的事項，政府應該大膽放權，讓公民自己去協商解決，或通過社會力量解決，或是通過市場機制自行調節。所以，設定行政許可還要堅持合理的原則，可以設定行政許可的事項，也并不是都要設定行政許可。我國《行政許可法》第13條規定了可不設行政許可的范圍：一是公民、法人或者其他組織自主決定；二是市場機制能夠有效解決的；三是行業組織或者中介機構能夠自律管理的；四是行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。這就要求立法者在設定行政許可時應該充分考慮行政與市場的關系，以及許可設定的必要性。

 

（二）現行行政許可設定范圍的缺陷

 

1、立法語言的模糊性導致了行政機關的自由裁量權。法律應當具有明確性，這一點勿庸置疑。"只有依據事先已經知曉的規則、不偏不倚地適用，政府才被允許干預重大的私人利益。" 我國行政許可法中卻用 "可以不設"行政許可的事項這樣的非常模糊語言，在目前尚無相應的立法解釋抑或行政解釋來對之進行限定，這就留下了一個立法上的空白點。這樣行政許可真正的主導權依然掌握在政府的手里。因此，立法語言的模糊實際上授予了行政機關巨大的自由裁量權。

 

2、現行行政許可范圍的界定缺乏可操作性。我過行政許可發第13條的第（一）、（二）、（三）項分別涉及到行政與私法自治、行政與市場、行政與社會范圍的界定。然而，政府管制的范圍在很大程度上受制于經濟發展的程度，具有很大的彈性空間因此，從本質上而言，這一規定類似于一種法律宣言，而沒有發揮一種法律規范的作用。

 

　　3、行政許可評價機制的缺失。對于行政許可可以啟動評價機制的主體有設定機關、實施機關和公民、法人、其他組織。然而，這一機制存在如下的缺陷：1.缺乏統一的許可評價機制立法。各級地方政府為統一許可評價機制而頒布法規、規章、規范性文件的寥寥無幾，而且基本上是各自為陣。2.缺乏啟動評價的時效機制。我國行政許可法只是規定應當"定期"進行評價，然而"定期"的期限為多長，沒有明確限定，統統留待于法規、規章的自由裁量。3.具有公眾參與色彩的公民評價機制被虛置。雖然法律規定設定行政許可應當采用論證會、聽證會形式采納民意，然而現實中采用這種方式的寥寥無幾，且大多停留在形式主義，民眾對參與許可評價的熱情也不是很高。總之，許可評價機制未能在許可設定的必要性上把好關，貢獻相當微弱。

 

（三）規范行政許可設定范圍的建議

 

　　1、對行政許可進行清理。作為行政機關，必須經常性的對陳舊的許可立法進行清理，以充分發揮市場的基礎作用。日本在很早以前，就認識到了這一點。1964年9月提出的臨時行政調查會的改革意見指出過多的許可對社會的不利："在現行的許認可中，設有許多并不一定具有必要性的，或者難以期待其實效性的、涉及到細枝末節的繁雜、過大的規制。此外，胡亂地設置、給國民賦課無用負擔的并不少。" 因此，要求對之進行調查、研討，以推進該制度的合理化運作。日本的這些經驗，我國行政許可改革可以借鑒。

 

2、不斷調整行政許可的設定范圍。社會經濟發展迅猛，我們也應當根據經濟社會的需要適時的調整行政許可的設定范圍，應當采用聽證會、論證會的形式聽取意見，通過對行政許可項目的評價，對其設定的必要性進行考量，進一步認清行政與市場的關系，從而實現行政許可立法與生動的社會現實的銜接。

 

3、盡早出臺統一的許可評價制度立法。我國行政許可法第20條只是籠統的規定了應當設定評價機制。但是，對有著大量需求的實踐而言，這顯然是不夠的，應當較為詳細的規定了評價主體、時限、內容、程序，這樣就具有比較強的操作性，這就為各地區、各部門設定了一個可供執行的標準，避免其各自為陣。

 

　　4、嚴格規定評價機制的啟動時限。行政許可法未對此作硬性規定，是因為考慮到各地區、各部門的特殊情況，避免因機械的執行時限機制而導致某些不便。筆者建議可以在啟動時限上設立一個程序，各地可跟據實際情況規定在行政許可實施后的一定期限內對其進行評價，這就可以及時的對行政許可進行清理，理順行政與市場的關系。

 

　　5、擴大公眾參與評價的深度和廣度。行政許可屬于立法性事項，然大多數的許可的主導權都掌握在法規、規章中，其民主性是有待商榷的。陽光是最好的防腐劑，行政許可直接牽涉公民的自由權，應當允許公民獻計獻策。可以規定評價機關應當通過網站、報刊、座談會、走訪調查等多種形式廣泛征求公民意見。一般而言，公民參與的深度與廣度越高，該許可的正當性越值得肯定，其執行的阻力也就越小。

 

　  二、行政許可訴訟所涉及的損害賠償和補償問題

 

行政許可不當或違法被司法撤銷，或行政許可雖合法但對其他人的合法權益確實造成損害的，行政許可相對人或與行政許可在法律上有利害關系的人都往往會提起行政侵權賠償或補償的訴訟請求。審理此類訴訟，應掌握什么原則？在理論上及司法實踐上都具有實際意義。如果行政許可合法，判決維持，那么受害人的行政訴訟沒有解決任何實質性問題。因為根據現行行政訴訟制度，行政裁判只有維持、撤銷、改判、確認、重作等幾種形式；而且具體行政行為合法，根據現行行政訴訟制度無法給予國家賠償，受害人的損失得不到救濟。如果行政許可違法，雖說可以一并解決賠償問題，但還會引起行政機關向加害人追償，依然不能在一次訴訟中全部解決問題。如果受害人直接以加害人為被告提起民事訴訟，民事訴訟必然要對行政許可進行實質性審查，即構成審判權（主要指民事審判權）對行政權的不當干預，混淆了民事訴訟和行政訴訟的界限，尤其是對法院內部行政庭和民事庭的劃分造成了沖擊。

 

（一）賠償或補償訴訟請求的類型

 

行政賠償或補償范圍是行政賠償或補償制度的重要內容之一。它對明確哪些予以補償，那些不予以補償，十分重要。它可以分為三種范圍：一是行為范圍，主要從法律行為和事實行為的分類角度來闡述；二是事項范圍，主要是從行政賠償或補償發生的領域來界定；三是權益范圍。

 

1、行為范圍。行政賠償或補償的行為范圍，是指行政主體對什么性質的行為造成行政相對人損失而承擔賠償或補償責任。從引起行政補償的行為性質來看，它包括法律行為和事實行為，即包括合法行政行為和行政事實行為，故而行政賠償或補償包括對合法行政行為造成損失的賠償或補償和對出于公共利益目的的行政事實行為造成損失的賠償或補償。對合法行政行為造成損失的補償主要是從抽象行政行為和具體行政行為的分類角度來探討。

 

抽象行政行為能否引起公民的損失？引起損失是否應補償？這是一個容易產生爭議的問題。合法抽象行政行為是完全可能造成相對人損失的，這一點上與具體行政行為并無多大區別。當然，也并非所有抽象行政行為都必然會造成相對人的損失。在實踐中不排除抽象行政行政行為造成相對人的損失而不予以補償的情況。但也存在予以補償的情況。

 

具體行政行為是指行政主體針對特定的對象，合法的具體行政行為造成相對人合法權益損失的，都應當實行行政補償。對出于公共利益目的的行政事實行為造成損失的補償，是指行政主體對其在行政管理和服務過程中，對基于維護公共利益的目的特定行為或特定事實所造成的損失進行補償。如就公益機構和公共設施方面的非權力職能活動等承擔補償責任；因保護國家和地方重點保護的野生動物，造成農作物或者其他損失給予的補償；核設施等國家危險責任的補償；行政機關純指導性行政指導引起的補償等。

 

2、事項范圍。行政補償的事項范圍是指行政主體對哪些具體事項承擔補償責任。目前，有關行政補償范圍的觀點大多是從事項范圍探討的。如有人認為行政補償范圍從兩方面來理解：一是要明確行政補償的界限，即哪些領域可能會發生行政補償，其中包括公用征收或征用、限制變更使用財物、國家危險責任以及變更行政活動、行政計劃、行政合同等的行政補償；二是要明確行政補償中補償損失的大小，即哪些損失應當補償，哪些損失不予補償。而有人認為包括公用征收的補償、公用征用的補償、危險責任的補償、破壞財產的補償及國家變更指令性計劃、變更行政合同的補償等。 行政主體對下列行為所造成的損失一般不應予以行政補償：國家實行宏觀調控政策所造成的損失；個人、組織的自我損害行為雖然客觀上使行政主體成為受益人，但受損人主觀上并無為國家和社會利益自我犧牲其合法權益目的的；屬于社會成員平等地對國家和社會承擔責任的損失（如依法納稅、依法服兵役等）；其他國家認為不宜給予行政補償的行為。 

 

3、權益范圍。行政補償的權益范圍，是指行政主體對哪些權益承擔補償責任，它包含著兩方面內容：權益內容范圍和權益損失范圍。（1）權益內容范圍。公民、法人或其他組織所享有的法律權利可分為實體權利和程序權利，而實體權利又包括了人身權利、財產權利、政治權利及勞動權利等其他權利。在行政活動中，行政機關及其工作人員合法行政行為以及出于公共利益目的的行政事實行為，對上述權利都有可能造成損失。行政補償同行政賠償一樣，也只能以實體權益為限，不存在程序補償，以人身權和財產權為限，對公民政治權、勞動權、行政程序權利等不予補償。第一，對財產權的補償。財產權，是指以財產為客體的權利，它是公民最基本的權利之一，是人們在任何社會得以生存和發展的基本條件。它范圍很廣，包括物權、債權、知識產權等。第二，對人身權的補償。人身權，是指與那些與公民的人身不可分的權利，它是公民最基本的權利，是其他權利的基礎，因而對人身權予以法律保護十分重要。人身權內容極為廣泛，通常分為人格權和身份權。人格權包括人身自由權、生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權等；身份權包括配偶權、親權及親屬權等。因為人身權而直接造成財產損失的，行政主體應當負補償責任，但那是直接對財產損害結果的補償，屬于財產權范圍，不是對人身權本身的補償。（2）權益損失范圍。包括權益損失性質范圍和權益損失程度范圍。損失性質可分為物質損失和精神損害兩部分。比較行政賠償制度，精神損害賠償雖在各國行政賠償制度中出現較晚，但現在已被許多國家所接受。在行政補償中確定精神補償有利于對受害人的救濟，有利于公民和政府之間新型平等關系的形成，隨著社會的發展和進步，確定精神補償是必然趨勢。損失程度可分為直接損失和間接損失。但在現代行政管理中，相對人的直接損失和間接損失往往相伴隨，如果僅賠償直接損失，而不賠償間接損失，則難以達到賠償目的和實現公正，因而從現代社會侵權損害救濟的發展趨勢來看，間接損失將越來越多地被納入賠償范圍。所以，就目前而言，行政補償也應以補償直接損失為主，原則上不補償間接損失。但是應當隨著社會的發展，行政補償范圍也要不斷擴大，既要對直接損失補償，也要對必要的間接損失實行補償。

 

（二）行政侵權賠償或補償的裁判原則

 

對行政許可訴訟涉及的賠償問題的審理，除依照國家賠償法的一般規定進行審理，如對違法行為造成的合法權益的損害才承擔國家賠償責任，又如行政侵權賠償只針對實際造成的直接損失等等，還應結合行政許可行為的特征予以審理。

 

行政補償和行政賠償一樣既是一種實體制度，也是一種程序制度，實體制度主要是關于權利內容的規定，程序制度是實體制度的延續，是維護權利的操作過程，僅有實體沒有程序是不健全的制度狀態。行政補償制度應該健全完善補償程序、監督程序和救濟程序。對補償行政程序，比如公開，告知，回避，聽證，時效等制度都應得到重視。從目前情況看，應是根據具體行政需要，靈活規定，但不能違背基本的行政程序法理和制度。

 

三、行政許可案件事實審查中應注意的問題

 

行政許可案件的事實審查，主要是圍繞證據規則中的舉證、質證、認證進行。應注意六個問題：第一，行政許可是依申請的行政行為，行政許可申請人在舉證責任中負有提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料的初步證明責任。第二，免除行政許可申請人舉證責任的正當事由。如果因行政許可機關受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的，可以免除行政許可申請人的舉證責任。第三，我國《行政許可法》僅僅是對電子證據作了倡導性的規定。第四，作為訴訟第三人的被許可人提供證據證明被訴行政行為的合法性問題。第五，法院依申請調取的證據或者法院依據職權調取的證據證明被訴行政許可行為合法性的問題。第六，行政許可行為中的規范性文件如果作為依據適用則不屬于證據，無需適用證據規則，而應適用法律規則。行政許可案件的質證應當注意《行政許可法》的特殊性，強調證據質證中關聯性、合法性和真實性，遵循庭前證據交換規則中的自認規則，行政執法人員作為證人出庭作證，必須遵守專業人員出庭說明制度。還要注意被告無正當理由拒不到庭的證據質證問題，以及涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私等證據的質證問題。