芻議行為保全制度

 

儀征市人民法院 

王雯

 

內容提要：近年來，訴前、訴訟保全在司法實踐中運用之頻繁和廣泛不言而喻，已成為涉及財產類糾紛案件的通用程序。結合傳統民事訴訟理論與目前司法實踐來看，保全對象似乎僅限于財產，民事訴訟保全與財產保全相互等同。而在現實審判實踐中，新型保全案例大量出現。2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》首次提出了行為保全制度，彌補了立法上的空白。筆者就行為保全制度進行了概念的界定、沿革的分析和制度的架構，基于以上三方面進行實證分析，以期行為保全制度能夠在實務中獲得積極的嘗試。

   

經過第二次修正的新 《民事訴訟法》將第九章標題”財產保全和先予執行”及其相關條款中的”財產保全”更改為”保全”，突出了行為保全制度的存在，賦予了法院責令被申請人”作出一定行為或禁止作出一定行為”的權力。這一修改，指出了保全制度并不僅僅局限于財產保全，行為保全在立法中首次明朗化，對法院的司法實踐將會產生積極的影響。

 

一、行為保全概念之界定

 

所謂保全程序，即維持執行標的的現狀，以保全將來之終局之執行為目的之程序。[i]保全作為一項臨時救濟的手段和方式，包涵了財產保全、行為保全和證據保全。所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請對相關當事人的侵害或有侵害之虞的行為采取強制措施。[ii]筆者認為，通俗來講，行為保全是指在民事訴訟中，為臨時救濟當事人和利害關系人的合法權益、保障生效判決和裁定的順利實現，避免損失及損失的擴大，在訴訟前或訴訟中法院依申請命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事訴訟特別程序。對行為保全的裁定，不可以上訴，但可以申請復議。

 

二、行為保全沿革之歷史

 

行為保全并非無本之木、無源之水, 也絕不是法學理論界所空想的概念。早在 1950年，我國的《訴訟程序試行通則》規定的”暫先處置”就已經涵括了行為保全的內容, 但是在此之后的一系列法律、條例, 包括 1982 年《民事訴訟法( 試行)》和 1991 年的《民事訴訟法》) 卻都將行為保全排除在外。1992年,《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中明確規定人民法院認為必要時,可責令被告停止侵權行為或采取其他制止侵權損害繼續擴大的措施。之后，1999 年 12 月 15 日全國人民代表大會常務委員會又在《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》中規定了具有行為保全性質的海事強制令制度，并于次年7月1日實施。

 

我國加入WTO前為滿足TRIPS協議的規定, 對知識產權法都作出了相應的修改和調整,規定了受害人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止侵權行為的先行措施。[iii]這一系列規定就基本上構建起了知識產權領域的行為保全制度。           

 

2000年全國人大常委會修訂的《專利法》規定了關于專利權人如果有證據證明他人正在侵害其專利權時，可以申請法院采取措施，進行行為保全的相關措施；2001年修訂的《商標法》也規定，商標注冊人能夠提出證據證明他人正在或者即將對其已經注冊的商標實行侵權行為，商標注冊人或者利害關系人即可在起訴前向人民法院申請相關的保全措施；《著作權法》也作出了與上述法律相似的規定；2001 年最高人民法院又通過了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對關系人如何在起訴前申請終止侵犯專利行為相關的申請條件、程序、具體措施等作出明確的規定，該法律的頒布系行為保全制度發展的里程碑，為行為保全在司法實踐中的正確適用提供了有益指導。

 

三、行為保全制度之架構

   

新《民事訴訟法》雖然豐富了保全方式，但如果缺少對保全制度功能發揮機制的深入理解，新的規定仍有可能形同虛設。德國學者拉德布魯赫曾言：”如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為’形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會做出強烈的擺動。”[iv]民事訴訟制度是為實現民事權利、對被侵害的民事權利實施救濟的制度，作為其構成部分的行為保全制度，應該注重權利的實現、救濟及其實現途徑的正當性。

 

（一）行為保全的啟動

 

行為保全申請的有效條件應包括兩個方面：一是申請人須具備保全請求資格，即申請人適格。申請人無論于訴前還是訴中，又無論是本訴還是反訴，申請行為保全都須為本案適格當事人。當然，對申請人資格的審查程度應根據不同的案件的實際情況決定，法律也無法指定統一的審查標準。二是申請人須有證據證明被申請人的行為將造成難以彌補的損害、正在造成損害或者使損害進一步擴大，確有保全的必要。申請人同時負有舉證的責任，至于是否認定則是法院自由裁量的范圍。

 

（二）行為保全的管轄

 

關于保全程序的管轄，首先應將其與審判管轄區別開來。二者雖有密切內在聯系, 即兩個程序涉及同一案件事實，同樣的當事人，如果由同一法院管轄，更有利于解決糾紛、提高訴訟效率、保證司法統一。但畢竟這是兩種不同性質的程序, 它們所包含的確定管轄因素也不盡相同。審判程序是從實質上解決當事人之間的民事權利義務爭議的程序, 主要應從如何更好地便利當事人進行訴訟、便利法院進行審判、保證案件的公正審理、均衡各級法院的工作負擔等角度綜合考慮, 在此基礎上確定法院管轄; 而保全程序是為了保全將來判決得以順利執行或避免損害發生以及擴大, 因此保全程序除了上述與審判管轄相關的因素之外, 還應當考慮如何更好地便利當事人行使保全申請權、便于法院采取保全措施及該措施的執行等因素。[v]否則, 保全程序的目的無法實現, 或即使實現了目的卻在時間、費用、人力上造成無謂的資源浪費, 最終降低訴訟效益。

 

綜上，筆者認為行為保全的管轄法院的確定可遵守以下規則: 利害關系人在訴前申請行為保全, 應當向糾紛發生地、侵權行為地或者被申請人住所地法院提出; 當事人在訴訟中申請行為保全, 應當以本案法院管轄為主, 以糾紛發生地、侵權行為地或者被申請人住所地法院管轄為輔。

 

（三）行為保全的擔保   

 

行為保全的適用, 必然導致爭議未解決前對被申請人先行產生不利, 因此根據利益均衡規則, 就需要有相應的制肘來平衡這種法益的傾斜。借鑒各國通行做法, 就是法律規定原則上申請行為保全時申請人應當提供一定擔保。法院堅持奉行申請人提供擔保的金額應與保全的金額相當的原則，易造成保全程序啟動困難，同時立法上并沒有規定具體擔保形式，實踐中法院各行其是，也成為保全程序啟動另一障礙。對于擔保采取一刀切的規定方式欠缺科學性。美國法律認為, 在原告貧窮或為公共利益而起訴的情況下,法官可以要求申請人提供零擔保 (即無需提供擔保)或者僅是名義上的擔保, 這一點值得我們考慮和借鑒。[vi]筆者認為擔保金額的大小應由法院根據被申請人若被錯誤申請行為保全將受到的損失來作出裁定擔保的數額, 原則上應相當于因申請保全可能造成被申請人的經濟損失。因保全的非金錢特性，行為保全不允許反擔保，除非申請人自己向法院申請解除或其未在行為保全后的法定期間內向法院起訴而導致保全措施的自動解除, 否則在保全期間內, 保全措施當然有效。

 

（四）行為保全的責任

  

在被申請人拒絕履行行為的情況下，只能依靠間接的強制方法來執行，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，比如我國海事訴訟特別程序法第59條之規定被申請人拒不執行海事強制令的三種處罰措施（罰款；拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任），完全可取。

 

行為保全制度在我國立法中首次明確提出，意義深遠。隨著司法實踐中保全案件的激增與案件類型的多元化，行為保全制度將在民事訴訟制度中大放異彩，隨著其架構的成長和成熟，發揮其應有的作用。

 

 

注釋：


[i] 冀宗儒: 《民事救濟要論》，人民法院出版社 2005 年版，第 87頁

[ii] 沈達明: 《比較民事訴訟法初論》( 下冊) ，中信出版社 1991 年版，第177 頁。

[iii] 李仕春．民事保全程序基本問題研究．中外法學．2005（1）．

[iv] [德1拉德布魯赫：《法學導論》，中國大百科全書出版社2003年版．第143頁

[v] 劉學在:《財產保全管轄制度的缺陷與完善》, 載《中南民族學院學報〈人文社會科學版〉》2001 年第 5 期, 第 24- 26 頁。

[vi] 王福華:《民事保全程序中的程序保障》, 載《法律科學》2002 年第 6 期。