近年來，隨著我國社會主義法制建設的日益加強，法學研究的廣泛開展，我現行的證據制度越來越表現出與法制建設不相適應的一面，一些法學界人士對此也提出了諸多疑義。筆者不僅指出我國的證據制度存在的缺陷，而且對證據制度的完善提出了相關意見。

 

一、訴訟證據制度中存在問題的主要原因

 

1、法律和司法解釋的規定相對原則。目前我國尚沒有統一的證據法典，相關的證據規定散見于三大訴訟法和有關的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據問題的規定比較簡單，刑事訴訟法關于證據的單獨規定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據問題作出了相應的司法解釋，但審判實踐中操作起來，還是不解決問題。

 

2、訴訟理念上的偏差。法律規定的原則并沒有對司法公正與高效的實現構成障礙，實踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認識基礎上造成的。我們對公正的主流理解是實現絕對的客觀公正。表現在訴訟制度上，特別是作為其核心內容的證據制度的設計是追求案件的客觀事實。一個案件的審判，當事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據予以推翻進行再審。當事人舉不了證的，法院也有權、或者有責任進行調查取證，確保案件案情的真實，否則就不是公正。這樣一個案件的反復審判，導致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當事人會指責法院不公正，有關社會各界及新聞輿論也會根據自己的公正價值觀對生效或未終審的裁判進行評論，甚至指責。其實質是當事人及社會對法院訴訟程序的不認可、不認同。

 

事實上，案件時過境遷，案件的真實情況很難再現，只能靠一種訴訟規則去認定一個強制性社會接受的事實。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復案件的客觀事實，只能是一種相對性的追求，只能是依據現有證據認定案件事實。過分強調人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎上才能下判，是不符合實際的，也是行不通的，是違背訴訟規律的。其結果導致讓社會實現不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風氣不正的情況下，當事人常常會將此歸于法院裁判的不公。

 

3、法院職權主義色彩較濃，對當事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務不是讓程序當事人淪為法院審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當的程序保障，保障當事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據、陳述意見，或進行辯論的機會。但目前在訴訟證據制度中還存在著法院職權主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當事人的平等對抗。

 

4、法庭審理的證據公開性不夠。盡管法院采取了一些措施，實行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結果直接相連的、當事人十分關注的證據問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認為"這案件我判的沒有問題，就不怕你不服"，對當事人提交的證據存在著較大的隨著性，對于當事人提交的證據，不全部接受，而是按照其主觀認為而定，對于哪些證據在法庭上進行質證，對于哪些證據被采信，哪些證據沒有被采信，從法庭上沒有給當事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當事人舉證的情況，更不用說證據采信中的認證與否，常常被當事人或者社會嬉為不講理的判決。其實并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據和理由不被當事人所理解。

 

二、關于證據規定中幾個主要具體問題

 

1、證據是訴訟靈魂。證據是理所當然的訴訟的核心和靈魂。所有的訴訟都應是圍著證據展開的，所有的裁判文書都應是以證據為依據。所以有的學者認為"整個訴訟活動不過是玩弄證據的藝術"，筆者認為這一觀點并不過份。所以談到證據制度的改革，其實就是談我國審判制度的改革。

 

1994年筆者開始從事審判工作，這時法院的審判方式基本上表現為糾問式審判方式，審判員的庭審中法庭調查階段的思路大致是：原告陳述→被告答辯→向原、被告發問→原、被告舉證→原、被告相互發問。至于質證、辯證因大多數審判人員認為是屬于法庭辯論而在調查階段被忽略，對證據認定，在庭審中幾乎是不多見的。幸喜，隨著我國這些年審判制度改革的深入，我國法院的法官終于從糾問式審判方式中走出來，在庭審中更趨向于當事人主義的審判方式，法庭調查階段的思路大致是原告陳述→被告答辯→原告舉證→被告質證→法庭認定→被告舉證→原告質證→法庭認定→原、被告相互發問，而向原、被告發問原先必經的程序在庭審中已不常見。現在看來無疑是一個大的飛躍。我國審判制度的改革也終于走向正軌，證據制度也由審判制度的分支成為核心。

 

2、證據基本特性的劃分。談到證據基本特性，無非是談證據的三性：真實性、關聯性、合法性（也有的學者提法為客觀性、因果性、合法性）。筆者認為將證據基本特性歸為這三性是混淆了證據的實體與程序的關系。證據三性具有明顯的不合理性。證據的三性是指作為定案的證據要同時具備真實性、關聯性、合法性，這一觀點在審判實踐中實在難以操作，在審判實踐中不具有合法性的證據確是案件的主要證據的情況普遍存在，如無效的合同因其內容不合法，而我們要否定它作為定案的證據，那我們應依據什么證據來判案，而我國法律規定無效合同應由有過錯方承擔責任，但無效合同在訴訟過程中不作為定案的證據，要過錯方承擔責任也就變成無證據支持，因而過錯方可以不承擔責任，造成了審判陷入兩難境地。盡管這樣有的學者仍堅持認為"證據的法律性決定了證據的許可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，為法律所許可的與案件的聯系的客觀事實，才能作為證據使用，才能作為定案的根據" (摘自《證據學》，胡祥福主編) 。筆者認為證據的基本特性應從實體與程序兩方面劃分，所謂證據的實體性是指證據本身所具有證明力的性質，它應包含以下內容，證明案件實體上的證明力和案件程序上的證明力。在證據的實體性中證據應具有以下特性：客觀真實性，關聯性。證據實體中的合法性與否不應列入其內，如無效合同應列為定案證據，作為證據的無效合同證明了當事人之間的關系，也是證明合同無效的證據，因此我們不能否定無效合同作為定案證據，由此也可以得出證據實體合法與否不影響證據作為定案證據的效力。所謂證據的程序性是指證據具有能否成為定案證據的性質。它應具有以下特性：（一）證據的取得必須符合法律規定。證據的取得必須符合法律規定，用非法手段、非法途徑取得證據是為法律所嚴格禁止的，如刑訊逼供、欺詐等手段取得的證據和通過賭博途徑取得欠條都應禁止。強調證據取得合法是為了充分保證證據內容的客觀真實性，作為證詞的真實性才能得到保障。前不久，筆者看到一文，文中作者建議僅對那些危害國家安全的犯罪嫌疑人在證據不足的情況下，可以使用非法取得的證據，如刑訊逼供取得的證據。筆者對此觀點極不贊同，如此觀點成立，必然是刑訊逼供成為合法化，那將是我國法制的一個大的退步。（二）表現形式必須符合法律規定。根據我國訴訟法規定，凡是作為證據的材料，必須是法律規定的表現形式，證據法定的表現形式在我國三大訴訟法中大同小異，如物證、書證、當事人陳述、證人證言、視聽資料、勘驗筆錄等。證據的法定形式離不開證據的內容而單獨存在。證據如果沒有證明案件真實情況的事實，即使是它具備了證據的法定形式，也毫無證明價值，也不能稱之為證據；反之，證據僅有客觀內容而沒有法定的形式，就無法進入訴訟，更無法對它進行審查判斷，因而，它也無法起到證明作用，也才能保障證據的真實性和可靠性。

 

3、證據的效力問題。何謂證據的效力，就是證據證明力的問題。而認定證據就是判斷證據有無證明力的問題。這點說起來容易，但在審判中卻有諸多問題值得我們審判人員反思。（一）如交通、消防、物價等部門的鑒定結論應如何認定，我們的審判人員大多都毫無疑問的接受了這些鑒定結論，致使一些明顯存在缺陷的鑒定成為定案的依據。似乎我們的一些審判人員分不清鑒定結論是證據還是判決，對鑒定結論是不加審查判斷的采用。如筆者曾看到一份判決書事實部分所寫：物價部門依原告陳述物品（已滅失）所作的價格鑒定為***元。顯然，做出鑒定結論的鑒定材料并非充分可靠，結論的真實必然是有疑問的，判決書采用這事實是存有疑問的。筆者認為鑒定結論雖是一種科學的判斷，在訴訟中是一種重要的證據，但不能因此就認為它優越于其他的證據，它僅僅是證據，同其他證據一樣也可以被排除在定案證據之外。（二）已經認定的證據效力還會有高低之分嗎？前面已經說過證據的效力是證據證明力的問題，證據是證明案件過去曾發生的事實。既已認定的證據其效力便已被確定，也就是證據事實被確定，當然不存在效力高低之分。這本是淺顯的道理，但我們仍有許多的審判人員自覺或不自覺的接受相反的觀點，如筆者在看到一份判決書，事實部分認定了原告與被告簽訂的一份合同，而在理由部分卻寫到這份證據的效力低于其他證據，而不被采納。以上這些問題在我們審判實踐中并非個別例子，筆者所舉例也是在審判實踐所見的一部分。

 

4、證據的認定。證據的認定是指在庭審中如何認定證據的問題。認定的證據事實就是判決的依據，判決如何充分說理也在于證據的支持，因此證據的認定在庭審是至關重要，可以說現在庭審的核心對于審判人員來講就是如何認定證據。但在大多數審判實踐中，審判人員較為注重庭審的控制和駕馭，而常常忽略了認定證據這個重要環節，在庭審審判人員對證據的認定往往過于簡單，僅僅是認定了證據有效與無效的問題。如在一次庭審中，原告提供了某單位的一份證明證明被告欠其貨款，被告質證意見是：對證據無異議，該證明證明了被告已不欠原告貨款，債務已轉移。而審判人員的意見是：因被告無異議，本庭對該證明予以認定。我們從中看不出審判人員是認定哪一事實。筆者認為證據認定應作到充分全面，而不單單是認定一份證據有效無效的問題，證據的認定應包括證據事實的認定。對于以上事例，筆者認為在綜觀全案的情況下，對證明的認定應表述如下：原告提供的某單位證明證明了被告欠原告貨款（或被告不欠原告貨款）這一事實，本庭對這一事實予以認定。上一事例還反映了一個證據認定的問題，我們的審判人員是否應受到當事人的約束，還是完全獨立。筆者認為證據的認定是人民法院審判權的一種表現形式，證據的認定是由法庭來完成，因此審判人員應當是獨立完成證據的認定。這有利于人民法院將一些當事人雙方無疑義的不合法的證據不成為定案的證據。如賭博之債的證據。第一，關于法院調查取證與當事人舉證的關系問題。針對實踐中存在的問題，依據現行法律和有關司法解釋的精神和要求，應當明確：在觀念上，根據時代的發展、具體的法制環境和審判方式改革的大方向，應當淡化法院調查取證的職權主義，在法律沒有明確規定的情況下，法院一般不主動依職權調查收集證據。法院的職權調查取證活動根據當事人的申請而啟動。只有在當事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據經過庭審質證仍無法認定其效力的，法院方可依當事人的申請或職權調查收集證據，并且在一般情況下，調查收集證據的內容不得超出當事人申請的范圍。當事人向法院申請調查取證，應當具備一定的條件，對此條件，應當明確。

 

5、關于舉證期限問題。針對實踐中存在的問題，"規定"必須明確訴訟雙方向法院提舉證據應有時間的限制，法院不得因當事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規定，可以采用當事人協商的方法解決：一是由當事人對舉證期限進行協商，法院確認后，由訴訟各方共同遵守，當事人協商的舉證期限應在開庭日之前；二是在當事人協商不一致時，或者根據案情的需要，由法院在合理的期限內指定舉證期限；三是如果當事人在上述期限內提交證據確有困難，可以向法院申請延期，是否準許由法院決定。同時處理好當事人在上述期限內無正當理由拒不提交證據時的一、二審之間的關系，應充分保護及時舉證一方當事人的權益。

 

6、關于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當事人舉證的一部分，規定證人除正當理由外，均應當出庭作證，并將"正當理由"予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責任；二是在現有條件下，盡量落實證人出庭作證所產生的必要費用，規定"證人出庭作證所產生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，證人要求補償的，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費用，由申請證人到庭的一方當事人先予支付，法院根據雙方過錯程度予以判定"。

 

7、關于鑒定、勘驗問題。針對實踐中的問題，"鑒于目前我國司法鑒定的管理現狀，我們無法真正解決審判實踐中鑒定內容正確與否的實質性問題，只能從實際出發，側重解決鑒定的程序問題，增加當事人對鑒定結論的認可度，主要是通過尊重當事人合意意志、減少法院職權的方式實現，規定鑒定機構的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結論的鑒定人出庭接受質詢的規定。

 

8、關于證據的法庭質證與審查認定問題。審判實踐中存在的問題主要是證據的質證與審查認證公開性不夠。因此，應圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據法律和司法解釋的規定和實踐經驗的總結作出規定：一是除法律另有規定外，所有證據應當在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進行質辯，凡未經法庭公開出示和質證的證據，不得作為定案的根據；二是突出證據認定與否的說理性，明確證據經過訴訟雙方質證后，法院應當依照法律規定對之作出認證，說明認定與否的理由，并在法律文書中表述；三是強調認證包括當庭認證和判決書中的認證，并對適用簡易程序、普通程序審理的案件的當庭認證及操作進行規定。

 

三、關于改革與完善訴訟證據制度的建議

 

解決審判實踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據制度當務之急是，轉變訴訟證據的觀念，按照現代訴訟理念，在現行法律規定的框架下，制定法院辦理各類案件有關證據問題的規定，規范法院不統一的訴訟證據行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統做法，通過操作規程，予以調整，確保司法公正與效率的實現。

 

1、關于制定證據規定的指導思想問題。證據規定應當著眼解決當事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結果的認可度問題，主要是轉變訴訟證據理念，根據現行法律的規定，從操作上倡導一種現代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進行定位，在此定位下對證據問題進行規范和引導，從操作上規范法官的訴訟行為，最大限度地實現訴訟的公平、民主、公開。

 

2、確立控辯雙方在訴訟證據上的平等地位。公正是按照一種科學的訴訟規則得出的一個訴訟結果，其不僅僅表現在訴訟結果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機遇。在證據規定中，一些證據制度應圍繞這要求進行設計，平等在賦予當事人的舉證權、質證權、知情權等。

 

3、法庭要最大限度地保持中立，淡化職權主義，有限的職權要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設計訴訟制度、訴訟證據制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權主義，有限的職權將被動的提起。

 

4、樹立法院審判案件應當以證據能夠證明的案件事實為根據進行裁判。法院認定的并不一定是絕對的客觀事實，而只能是最大限度地恢復案件的客觀事實，實際上是根據法律規定的訴訟程序運用證據來認定一個法律事實，不能一味強調人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎上才能下判，這是不符合實際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定"證據規定"時應當遵循現代訴訟證據理念樹立了"法院審判案件應當以證據能夠證明的案件事實為根據進行裁判。"的現代訴訟理念。

 

5、突出訴訟證據的公開性。在制定證據規定時，公開性應該是一個重要原則。突出證據的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當事人提交的證據情況應該在法庭上進行質證、認證。如果在法庭上認證確有困難，則應當在裁判文書中進行敘述，給當事人以明白的結果。不透明的訴訟機制使當事人對訴訟結果缺乏可預測性，難免使當事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。