摘要:隨著我國市場經濟發展，出現了一種新型權利--商品化權。而我國的對此的適用范圍和保護尚存爭議。本文通過對現有法律制度保護方法的局限性的論述，提出商品化權應通過反不正當競爭法予以保護。

 

關鍵詞:商品化權；反不正當競爭

 

 

一、商品化權的概念

 

商品化權是在商品化活動中產生的，要準確理解商品化權，我們就必須先定義商品化。

 

在日本，商品化被描述為形象"對顧客的吸引力"。萩原·有里認為，除了名人以外，諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為商業形象權的對象，其條件在于它們"對顧客有吸引力"。德國學者 Schertz則將"商品化"定義為："為了旨在銷售和提供服務（包括促銷與廣告）的經濟用途，權利人自己或通過授權給第三人，除了常見的主要應用之外，廣泛地應用群眾喜聞樂見的人物，特別是虛構人物、真實人物、姓名、標題、圖章、標識語、聲音、裝潢要素、設計和動畫（除去它們自身的活動和表現領域外）。"商品化權就是在商品化過程中產生的一種新型權利，筆者認為，所謂商品化權是指，將能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的獨占權。

 

在我國，商品化權的概念的出現是近幾年的事情。歷史上我國自然經濟在社會生活中占絕對支配地位，這種經濟形態折射到社會意識層面就是重物輕人,漠視個人權利。并且由于我國歷史上一貫的重農輕商,因此商品經濟的發展一直非常緩慢。近年來,隨著對個人權利的日益尊重和商品經濟的不斷發展,我國現實社會中因擅自使用知名形象為商標、字號或應用于廣告而引起的糾紛日益增多，比較著名的有"三毛"形象糾紛案，"五朵金花"案件等等，然而我國現有的法律體系對商品化權及其權利的保護并無明確的規定。因此，產生了實踐中對上述權利人利益保護的困難。在司法實踐中，法院大都運用與商品化權有關的著作權、商標權及人格權來維護權利人的正當利益，但是這些已有權利畢竟與商品化權有所不同，因此依據相關法律做出的判決并不能合理地解決有關問題。

 

二、商品化權現有保護的局限

 

由于商品化權與版權、商標權之間的鄰接和交叉，商品化權究竟應該由什么法律來規制，在我國還存在爭議，以下幾種主張筆者認為都有其局限性。

 

（一）人格法對商品化權保護的局限性

 

商品化權肇端于傳統人格權下的姓名權、肖像權、隱私權，因而具有鮮明的人格權特征。然而，在其演化過程中，在某些方面又突破了傳統的人格權。首先，人格權保護的側重點在精神保護，而商品化權保護的是一種財產權。其次，人格權不可轉讓，而商品化權作為一種財產權，可以作為交換對象。再次，傳統人格權的保護時間不及于死者之后，"不管名人在世時維護隱私權訴訟的希望是多么可悲，在其逝世后顯然不能支持這樣的訴訟。"最后，人格權作為一項精神權，任何人的權利都是平等的。但在實際生活中，當兩名知名度不同的演員所塑造的角色在商業使用上產生巨額商業價值差異或各自應得的侵權賠償時，若以"人格平等"的原則來衡量是難以解釋這種現實差異的。

 

（二）著作權法對商品化權保護的缺陷

 

1976年5月26日東京地院的SAZAE案件中，被告在巴士的車輛描繪了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的頭像，在下部左右兩側各繪有《SAZAE》夫人漫畫中的另兩個人物;WAKAME和KATSOU的頭像。在本案的判決中對角色的表現形式是這樣寫的："給予漫畫的出場人物以劇中角色、容貌、姿態能恒久性的表現，應當解釋為超越了語言所表達的題目和情節，也超越了某些特定場景中特定人物的面部表情、頭部方向、身體動作等。"認為角色是"可以使人看出是連載漫畫中出場人物的容貌、姿態、性格等的表現"，雖然在判決中沒有直接說明角色是否屬于作品,但是判決明確地認定，被告使用漫畫角色的行為侵犯了原告著作權。

 

雖然上述案例應用著作權法保護了原告的權利，但筆者認為著作權法對商品化權保護還存在較大局限性，主要體現在以下方面：

 

（1）著作權法保護范圍狹窄，對作品獨創性的要求會把許多商品化的對象排除在外。

 

（2）作品的保護是受時間限制的，商品化權的保護期限并無限制，將無期限的商品化權保護納入傳統著作權法保護是不合適的。

 

（3）著作權法不能為原告提供公平合理的賠償救濟，一般的侵犯版權的案件是以復制品本身的價值為基礎來計算侵權人的不當得利。而在商品化權侵權中，侵權人借知名角色影響力多銷商品所得的利潤正是商品化權人自己或許可他人使用其影響力本可以得到的利益，兩者在計算結果上有著懸殊的差異。

 

（三）商標法對商品化權保護的缺陷

 

商標是產權所保護的識別性標記，商標作為一種符號，本身沒有多少價值可言，只有某個商標被長期使用，其所標示的商品或服務質量優良并保持恒定性，該商標才能依托商品或服務建立起良好的市場信譽，形成自己獨立的財產價值。而商品化權本身就是一種財產權，它的價值并不依托商品的存在而存在。商標法對商品化權保護的局限性，主要表現在：（1）商標法只對注冊商標予以保護。商標權的取得和存續，我國采取的是注冊取得制度，要經過申請、審查公告等程序，注冊商標權利人必須持續使用，如果不經過一定時間的使用，還可能會被撤銷。所以將知名人士和虛構角色作為注冊商標來保護顯然與商標法精神不符，而且我國實際情況也和此種保護相悖。（2） 我國法律規定可以作為商標的應當是文字、圖形或其結合、或立體造型。虛構的角色、聲音等商品化的對象不能成為商標權的載體，（3）我國商標法規定，商標注冊必須依商品類別分別申請，所以，商品化權人就需要在所有可能的商品類別中注冊，而這在大部分國家是被禁止的，因為這實際上是一種防御商標。而"在沒有建立防御商標制度的情形下，要禁止他人對作品角色在包括非注冊行業再內的所有商業領域的使用也不可能。"  

 

三、商品化權應運用反不正當競爭法保護

 

我們通常講的不正當競爭，指經營者采用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用和公平競爭慣例的手段從事市場交易。而那些利用知名人士及虛構角色來推銷自己商品的競爭行為，完全符合這種行為特點。

 

首先，從其行為性質來看，擅自使用商品化權是一種欺騙行為，它利用消費者對知名人士及虛構角色的信賴心理來兜售商品。而實際上商品化權人本身并未推薦此商品，應屬于欺詐中的故意告知對方虛假情況，誘使對方當事人做出虛假的意思表示。

 

其次，從行為結果看，其不正當性表現為對知名人士及角色創作者合法權益的侵害，正如前所論述，知名人士角色創作者之所以受到消費者的信賴是由于他們自身的奮斗形成的，不經商品權人允許利用其權利推銷商品的企業卻沒有支付商品化權人任何費用，這顯然侵害了知名人士及角色創造者通過行使商品化權所應得到的合法財產權益。另外，如果消費者基于對知名人士和虛構角色的喜愛購買的商品不盡人意，會使消費者對名人及虛構角色產生懷疑，即使商品化權人被迫與企業共同承擔商業風險。

 

再次，此種混淆擾亂了正常的秩序。本來企業應當通過產品的適銷對路、質優價廉以及完善的售后服務等取信于消費者，獲得競爭中的優勢地位。但未經允許的商品化行為破壞了這一正常秩序，企業借用知名人士及虛構角色已有的公眾吸引力即可獲得相當的利潤，卻不必為"借用"行為支付對價。這無疑為企業省去了商品營銷本應投入的大量資金，同時也為企業開拓市場節約了大量時間，而廠商并未對商品化這種節省成本的運作方式的獲得付出勞動或支出費用，可以說是"不勞而獲"。因此，該廠商產品銷售量的增加，市場份額的擴張，就是同業競爭者的損失，即對同業競爭者是不公平的。

 

我國反不正當競爭法也有不盡人意之處，國內有一些學者認為，商品化權無法進入反不正當競爭法的保護體系，因為反不正當競爭法保護的主體具有特定性。根據我國《反不正當競爭法》第2條的規定，主體主要是"經營者"，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。例如法學者張平主張"反不正當競爭法調整的是在市場經濟中產生的各種社會關系，它規范的對象是競爭者，其主體亦在競爭者之間。"有的學者認為，傳統的假冒之訴要求原被告是從事同一行業的經營者，且以存在實質性損害為條件，而在侵犯商品化權的情況下，原告很可能不從事侵權人所從事的行業。

 

筆者認為，廣義的競爭法是由反不正當競爭法與反壟斷法所組成，兩者都是以競爭關系為調整對象的。但是，兩者對競爭關系的要求并不相同，反不正當競爭法與反壟斷法上的競爭關系不能等量齊觀。概括地說，反壟斷法所要求的競爭關系一般是嚴格意義上的關系，或者說狹義的競爭關系；反不正當競爭法上的競爭關系是一種廣義的競爭關系。狹義的競爭關系是指相關市場中的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系，商品互不相同，不具有替代關系的經營者之間不存在競爭關系，不發生不正當競爭行為。按照這樣的理解，角色商品化權人與擅自使用商品化權的商人之間不具有競爭關系，不構成不正當競爭。然而反不正當競爭法上的競爭關系，從來沒有如此狹義。不正當競爭行為是一種違反商業道德或誠實信用的行為，從大多數國家來看，其適用范圍都是非常廣泛的，并不以狹義的競爭關系為適用前提，對不正當競爭行為以是否違反誠實信用原則進行判斷，而不局限于競爭關系的界定。例如希臘《反不正當競爭法》第1條規定，在競爭過程中，違反誠實信用原則的任何行為，均予以禁止。奧地利《反不正當競爭法》是以德國1909年反不正當競爭法為藍本而制定的。其不正當競爭訴訟的要件之一是當事人之間存在著直接或間接的競爭，但是法院實際上對競爭關系的認定更是寬大無邊。

 

我國的反不正當競爭法實際上對競爭關系的要求也是廣義的。從該法的目的來看，它不僅保護經營者的利益，同時也將消費者納入了該法保護的視野。從上說，反不正當競爭法的根本目的是要建立和維護一種自愿、公平、誠實守信和遵守公認的商業道德的競爭秩序。其對競爭秩序的維護可分為兩個層次。第一個層次是維護具有直接競爭關系的經營者之間的正當競爭；第二個層次是維護整個市場而不是相關市場的競爭秩序。反不正當競爭法上的競爭關系不限于同一相關市場上的經營者之間的關系，競爭對手也不限于同一相關市場上的經營者。競爭關系包括直接的競爭關系和潛在的競爭關系，只要是經營者的行為脫出競爭關系的范疇而等同于不公平交易的行為就是不正當競爭。

 

為了使更加明確，達到立法目的，保證市場的良性運轉，反不正當競爭法不能局限于調整主體的范圍而拒絕對非經營者利益的損害予以救濟，調整主體的局限實際上與其調整行為的寬泛是不相稱的，更不符合法訴權擴張性和訴訟主體寬松的特點。因此，筆者認為應將反不正當競爭法第2條予以修改，使其更加適應市場經濟的。

 

四、結論

 

商品化權，是一種無形財產權中的競爭權，與市場經濟及市場競爭緊密相關，這就決定了其應該由《反不正當競爭法》來保護。同時《反不正當競爭法》從其法理的作用上來看，應為商品化權的保護提供有力的保障。但是目前我國的《反不正當競爭法》的法定主義特點過多，從而限制了《反不正當競爭法》對商品化權的保護。當前我國關于商品化權的司法實踐和理論研究還比較薄弱。我們應大膽借鑒國外的研究成果，深入研究商品化權的基礎理論，盡早確立商品化權制度。

 

參考文獻

 

1.荻原·有里，《日本法律對商業形象權的保護》，知識產權2003年第5期

 

2.汪新蓉《商品化權小議》科技與法律 2001年第2期

 

3.凱文.斯.馬克斯著：《姓名和肖像公開案件中著作權模式的評價》[M]（梅慎實譯，鄭成思校），第6頁

 

4.何英焦、洪濤：《關于角色商品化權法律保護的思考》[J]，《華中理工大學學報》2000年第2期

 

5.朱檳：《關于角色商品化權》[J]，《中外法學》1998年第1期

 

6.劉春瑞、邵春陽：《作品版權保護的不足極其補充》[J]，《河北法學》1998年第5期。

 

7.張平：《知識產權評論》[M]，北京大學出版社1994年版，第277頁。

 

8.郭玉軍、甘勇著：《論角色商品化權之法律性質》[J]，《知識產權》2000年第6期。