摘要：持有是表現為行為人對某種特定物體進行事實上或法律上的支配、控制的行為。作為與不作為的區別，關鍵在于是否與負有特定法律義務相聯系。與作為違反禁止性規范不同，不作為既違反禁止性規范，也違反了命令性規范。持有既具有作為“動”的特征，也同時具有不作為“靜”的特征。持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪行規范，而且違反了某種命令性的規范，持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。

 

何為持有[動詞（possess），名詞（possession）]呢？持有即為人對物的實力支配。具體而言，也就是持有是行為人對物的實力支配關系為內容的行為。或者說，持有是行為人對特定物品進行事實上和法律上的支配、控制。也有學者說，持有是指違反刑法規定，故意對法定違禁品進行事實上或法律上的支配、控制的行為。還有的學者認為，持有是行為人對財物的事實上的支配，即依規范的、日常生活狀態下的社會觀念標準判斷存在事實上的財產控制關系。筆者認為其說法大體相似，亦就是持有是表現為行為人對某種特定物體進行事實上或法律上的支配、控制的行為。

 

而現在我國刑法界關于“持有”討論最多的時候是其危害行為的表現形式是作為，還是不作為，抑或是獨立與作為與不作為之外的第三種行為方式？即所謂作為說、不作為說和獨立行為說。

 

在這里先解釋一下種類繁多的危害行為的兩種基本形式：作為與不作為。

 

所謂作為，即為行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。而不所謂的不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。

 

關于作為，從表面形式上看，是積極的身體活動；從違反法律規定的性質看，是直接違反了禁止性的罪刑規范。如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、強奸罪、誣告陷害罪、逃脫罪等。不作為則不然，表面形式上看，其是一種消極的身體活動。從違反法律規范的性質看，它不僅違反了禁止性罪行規范，而且直接違反了某種命令性規范，如遺棄罪的不提供扶助的行為，表現為沒有撫養不具有獨立生活能力的人；拒絕提供犯罪證據罪表現為明知他人有間諜犯罪行為并受國家機關調查，而他卻不提供有關情況與證據。當然，不作為犯罪中行為人往往也有具有積極身體活動的，例如，偷稅罪它往往表現為行為人積極地涂改帳本、銷售帳冊的積極行為，而不是消極的身體靜止。

 

這其中有個典型的罪刑“故意殺人罪”到底是屬于作為還是不作為呢？通常情況下，其都是由作為來實施的，即行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。比如：①用自己的身體，如四肢等實施對被害人的人身攻擊；②用物質性工具，如刀、槍、化學藥劑、病毒等對被害人進行摧殘直至死亡；③用自然力，如放火將被害人燒死等；④用動物如毒蛇、惡犬等殺害他人；⑤利用他人實施行為，如教唆其他人去殺人的，以上這些都是以作為的方式來實施的。但還有其他一些特殊情況，倘若交通肇事撞傷了被害人而使被害人有生命危險時，行為人有立即將受傷的人送到醫院進行救治的義務，而如果他沒有將被害人送至醫院卻逃離犯罪現場而致使被害人死亡的，則認定他犯故意殺人罪，這就是一個典型的不作為行為。

 

關于作為與不作為的關系，筆者看過的寥寥幾本參考書中都說其并非“A與非A”的關系，即不是簡單的邏輯關系，亦就是我們所說的“二分法”，就像把犯罪分為危害國家安全罪和非危害國家安全罪、將國家分為社會主義國家和非社會主義國家等諸如四此類分法。由于筆者能力有限，對于作為與不作為的具體關系作這里就不再詳細講述了。

 

盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對以積極與消極、動與靜來區分作為與不作為。作為與不作為的區別，關鍵在于是否與負有特定法律義務相聯系。與作為違反禁止性規范不同，不作為既違反禁止性規范，也違反了命令性規范。

 

關于持有的性質，英美法系一般認為持有是一種狀態，而大陸法系刑法理論則沒有爭議地認為是作為。

 

在我國刑法理論中主要有三中觀念：

 

（1）作為說。

 

認定法律特定持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的禁止性規范屬于作為。

 

（2）不作為說。

 

認為法律規定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態，因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負有將該物品上繳給有權管理該物品的部門的義務。如果違反該義務而不上繳該物品，則構成刑法禁止的不作為。

 

（3）獨立行為說。

 

認為持有既有不同于作為的特點，也有不同于不作為的特點。作為具有動的特征，不作為具有靜的特征，而持有則具有動靜相結合的特征；作為與不作為并非A與非A的感到，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反邏輯規則。

 

不過現在還出現了一種擇一行為說，即所謂的折中說。認為持有究竟是作為還是不作為需視具體情況而定，有時持有屬于作為，有時又屬于不作為。但刑法學界暫時討論的還不算多，這里也只是一帶而過，不再過多敘述了。

 

對于以上三種主要學說，筆者認為持有應該屬于獨立行為。

 

持有在一般情況下看來是行為人對某種特定物品的支配、控制。這是從行為人的角度來考慮的。是行為人以積極的方式對某種特定物品的支配、控制，實行為某種特定物品的握持、監視、收藏。顯而易見，行為人對其支配、控制的某種特定物品（這里指違反法律規范規定的持有型物品。其一是管制物品，如槍支、彈藥、管制刀具；其二是違禁物品，如毒品、爆炸物；其三是非法物品，如偽造的貨幣；其四是來源不明的物品，如國家絕密、機密物品、巨額財產。是以作為的方式來實施的，違反了禁止性罪型規范。但如果換個角度來看，從有權管理某種特定物品的部門看，行為人有將持有的某種特定物品予以上繳的義務，而在行為人支配、控制作用下不予上繳，私自收藏或使用，這明顯是以不作為的方式來對待有權管理某種特定物品的部門。正如前面所舉的交通肇事致使被害人死亡的案例，行為人有法律上的上繳某種特定物品的義務，而行為人卻以消極的行為進行，這顯然不符合作為的概念，難道持有是作為與不作為的競合？非也。這只是從不同的角度來分析持有的行為方式。不過從行為人看，持有中有許多行為方式大多是以作為的形式表現的，真正以不作為的形式表現的，在立法與司法實踐中實例很少。

 

把持有歸入獨立行為說，是有其重要的原因的。

 

（1）持有區別于作為。

 

持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪刑規范，而且違反了某種命令性規范，既然行為人持有該特定物品應該上繳給有權管理該物品的部門。若行為人不予理睬，以不作為的方式，即以消極的方式對待有關部門不予上繳。很顯然，行為人是以不作為的方式來實施法律所禁止的行為，即違反了命令性規范，雖然刑法條文上沒有直接規定禁止什么，但從對各種行為的禁止性規范可以看出，法律對哪些行為禁止，如犯故意殺人罪處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意殺人的行為違反了命令性規范，從而理解出持有某種特定物品是違反違反命令性法律規范的，由此說明持有不是作為。

 

（2）持有區別于不作為。

 

不作為是以消極的身體活動從事自己能夠履行的應盡義務而致使違法甚至犯罪的發生，但持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。持有型犯罪中法律明文規定的是“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”（第一百二十八條）、“持有、使用假幣罪”（第一百七十二條）、“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”（第二百八十二條第二款）、“非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪”（第三百五十二條），另外還有犯罪包含有持有行為的如“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪”（第一百三十條）、“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪”（第二百九十七條），當然還有若干非法所得罪，共八種。關于這些持有型犯罪，行為人都會以自己積極的行為對其持有的某種特定物品予以特別的保護、隱藏等。這不是積極的身體活動嗎？這不就是作為的方式，而且這些違反了禁止性罪刑規范，不是與不作為相矛盾嗎？

 

（3）持有應屬于獨立行為。

 

所謂獨立行為，第一種觀點認為，持有是一種狀態，而狀態顯然既不是作為又不是不作為，因為持有的起始點通常是積極行為，而狀態本身更近似于不作為卻又與不特定的法律義務相聯系。第二種觀點認為，持有型犯罪客觀上以“持有狀態”作為承擔刑事責任的根據，而對于這種狀態是如何造成的，立法者規定持有型犯罪時并不關注，因而這種狀態不是作為與不作為。也有人認為，持有是一種行為狀態，因而是第三種行為方式。第三種觀點認為，可將持有狀態看作一條布滿時點的線段，每一個時點上的狀態都表現為不作為，連接這些時點的線段則是作為，一連串的作為及不作為即為持有。簡言之，即為獨立于作為與不作為的之外的第三種行為方式。

 

持有既具有作為“動”的特征，也同時具有不作為“靜”的特征。持有雖隨同時具備作為與不作為的特點，但又不同時具備作為與不作為的特點。把持有從作為與不作為中分離出來是合乎情理的，再者，作為與不作為并非簡單的“A與非A”的關系，把持有放在作為與不作為之外不是沒有道理的。持有以“行為人對某種特定物體進行事實上或法律上的支配、控制”為一般概念，說明它有作為的特點“動”，即“支配、控制”，也有不作為的特點“靜”，即“私藏、占有、把持等”。從這些方面可見持有是區別于作為與不作為的不同之處，可把其歸入獨立于作為與不作為之外的第三種行為方式即獨立行為。筆者認為這是相對合理也是具有一定道理的。

 

因此，作為持有型犯罪的行為要素，持有同其他危害行為一樣，是主客觀兩方面的統一體，不僅需要具備客觀上對物品的控制、支配這一事實，而且需要這種控制、支配是在行為人的意識和意志支配下進行的，其意識和意志的具體內容是，明知自己持有的必然或者可能是法律禁止持有物，明知自己的持有必然或者可能違法，卻希望或者放任這種結果發生而積極實施持有行為。

 

綜上所述，筆者認為持有屬于獨立行為說是符合“行為人對某種特定物品進行事實上或法律上的支配、控制的行為”的概念的，持有行為通常起始于作為，如取得、收受等，以不作為維持其存在的狀態，具有作為與不作為相交融的特點。所以我們不能因為先前行為的存在而忽視作為行為的刑法禁止性，把持有行為認為是作為，也不能因持有行為具有靜態性特征而忽視不作為應具有的特定作為義務條件而把持有行為認定為不作為，持有行為只能是一種獨立于作為和不作為的第三種行為方式。當前，我國應沖破傳統觀念的窠臼，借鑒外國先進的立法經濟，確定“持有為第三種行為方式”完善我國的刑法立法。