【摘要】  舉證責任是民事訴訟的核心問題。加強對舉證責任的研究，不論是在理論上，還是實踐中，都有實際意義。本文試就此問題從含義、法律性質、分配原則幾個方面做了些膚淺探討。

 

【關鍵詞】   舉證責任；風險敗訴；責任分配；舉證責任倒置

 

 

“舉證責任”這一術語最早出現于羅馬法初期。長期以來被解釋為當事人就自己所提出的主張向法院提出證據的責任。對于中國而言，舉證的概念是作為一種"舶來品"而為我們所認識，當我們面對法學上的"舶來品"時，常犯的錯誤就是不顧使用的各種環境，直接移植套用或是在使用中完全走形，拋棄了所借鑒東西的實質。正確認識和應用舉證責任對于我國的民事訴訟法的發展具有重要的意義。

 

一、舉證責任的含義

 

（一）主觀責任與客觀責任

 

通常認為，舉證責任一詞有兩種含義：一種是客觀上的舉證責任，實質上的舉證責任、說明責任、證明責任，即當某種事實的存在與否不能確實時（真偽不明的狀態），規定應由哪一方當事人承擔其不利的法律判斷后果的一種負擔；第二種指主觀上的舉證責任，形式上的舉證責任，主張責任，即指當事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險，而向法院提出證據，證明其主張的一種行為責任。

 

在訴訟理論中，舉證責任概念誕生之初，并沒有上述二種含義，只有一種含義，即所謂向法院提出證據的行為。直到19世紀后期，法學家們才對證明責任的含義有了更深入的認識。1883年，德國訴訟法學者尤利烏斯·格爾查將證明責任區分為主觀的證明責任與客觀的證明責任。其原因在于行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，它從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態地反映了舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟過程中，只要當事人提出一定的主張，且主張的事實不屬于免證事實，就要對其主張的事實提供證據，因而，當事人的行為責任是與訴訟相伴隨的必然現象，是當事人必須履行的一種行為。但隨著對舉證責任的不斷研究，人們發現，對同一待證事實，雙方當事人提供截然相反的不同證據，直至訴訟程序終結時，法官仍不能通過自由心證的原則來確定該事實的存在與否，甚至在證據完全由法官收集因而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發生法官對待證事實無法確定的情況。但作為法官不可能以無法查清事實為由而拒絕對案件裁決，因此法官在作出裁決前，必須確定由哪一方當事人負擔因事實真偽不明而產生的實體法上的不利后果，以判決其承擔不利的訴訟結果，這就是所謂的結果責任。結果責任是行為責任的基礎，它靜態地反映了舉證責任的內容。原告提出權利主張，要求被告承擔民事責任，須提出權利或責任賴以產生的法律事實，被告主張免責的，應證明法定的免責事由。責任要件事實和免責事由均由實體法預先作出規定，在訴訟開始之前即已安排好了，不受訴訟實際進程的影響。因此，結果責任由哪一方當事人負擔，完全取決于實體法的規定。

 

（二）我國"雙重含義"理論

 

我國民事訴訟法學理論和實務界最初使用的"舉證責任"一詞是直接從日本"進口"的，松崗義正的著作《民事證據》對舊中國的民事訴訟理論產生的很大的影響。"舉證責任者，兼言之，即當事人為避免敗訴之后果，而有證明特定之必要"，從其定義來看，顯然是一種提供證據加以證明的責任。新中國成立后，原蘇聯的證據理論深刻我國的舉證責任，認為"當事人對自己提出的主張加以證明的責任稱為舉證責任"，這種觀點仍然是一種主觀責任。最早明確提出民事舉證責任的雙重含義的是李浩教授，他于1986年就撰文主張從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任。即"舉證責任具有雙重含義：行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據證明的責任；后者指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果。這種不利的訴訟結果既表現為實體法上的權利主張得不到人民法院的確認和保護，又通常表現為因敗訴而負擔訴訟費用。"[1]應注意的是雙重含義說并不是認為舉證責任可以有兩種理解，一種是行為意義上的，一種是結果意義上的，而是指舉證責任包含著兩種含義，即舉證責任自身包含兩個方面。在兩方面聯系方面，李浩教授指出"行為責任或結果責任都是舉證責任的組成部分。雖然這兩種責任之間存在諸多差別，在一定的情況下行為責任甚至可以脫離結果責任而獨立存在，但它們對都是舉證責任的組成部分，是從不同層次上反映舉證責任。因此，無論將兩者完全等同，還是將它們相互割裂，都是不正確的"。

 

（三）我國舉證責任的實質

 

我國《民事訴訟法》64條第1款規定："當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。"。通說認為，我國舉證責任實質是一種提供證據的主觀責任，當事人雙方都應對自己主張事實提供證據，其目的是為了避免因無法提供證據而遭受敗訴。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。該條后段規定"人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集"，也就是說，即使當事人無法對某些主要事實提供證據，法院如果認為該證據對案情認定有重大幫助的話，可憑職權代替當事人收集并提供證據，顯然我國的訴訟模式是職權主義，法官仍不能超脫于雙方當事人而獨立審判，其源于在于我國奉行的是一種"實事求是"的原則，裁決案件的前提注重案件的客觀事實真相。法官既然能夠收集證據，當事人就不存在無法提供證據的場合，那么他們是否就可以避免敗訴了呢？顯然不是，因為即使法院為一方當事人收集了證據，但收集的證據證明力與另一方當事人提供的證據證明力相當，致使待證事實處于真偽不明的狀況，或者說法院動用了職權但未收集到證據，這時訴訟的所有程序都已走完，法院不得不依據真偽不明的事實判決時，誰應承擔敗訴呢，這又回到了結果責任上面。因此，可以說這種客觀責任在我國實際上是存在的，客觀責任與何種訴訟構造無關，它的實質在于法官面對各種途徑所收集到證據仍不能查明爭議事實時，應當由誰來承擔不利后果的問題。

 

二、舉證責任的法律性質

 

（一）關于民事舉證責任法律性質的理論學說

 

關于民事舉證責任的法律性質，我國學者意見分歧很大，主要有以下五種觀點：

 

權利說。持權利說者認為民事舉證責任是當事人的一項訴訟權利。其理論依據有三：⑴當事人為維護自己的合法權益，就有必要提供證據以證明其主張，為此，應享有舉證的權利。⑵在民事訴訟中，當事人對訴訟標的有處分權，這當然包含了舉證的權利。⑶現行《民事訴訟法》第50條明文規定當事人"有權收集、提供證據"，這是權利說的法律依據。

 

義務說。該說認為，民事舉證責任是伴隨訴訟中的事實主張而生的訴訟義務。當事人提出訴訟主張后，就應當提供證據來證明這一事實，否則將承擔對自己不利的訴訟后果[2].

 

權利責任說。該說認為，舉證責任首先具有權利性質，因為向法院提供證據是從訴權中派生出來的一項權利，這一權利是當事人為維護自己的實體權利所不可或缺的，也為我國民事訴訟法所肯定。并且，當事人向法院提出訴訟請求或反駁訴訟請求所依據的事實，要求人民法院對這些事實加以確認，就應當提出相應的證據加以證明，我國《民事訴訟法》第64條也明文規定"當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。"所以，從訴訟法律關系上說，提供證據又是提出主張者依法承擔的訴訟上的責任[3].

 

敗訴風險說。該說認為，舉證責任是一種特殊的法律責任，是當事人在民事訴訟中承擔的敗訴風險責任，是當事人未能舉證或舉證不充分時以及案件事實客觀上難以查明時引起的法律責任[4].

 

負擔說。持此說者認為，舉證責任對于訴訟當事人來說，既非權利亦非義務，而是當事人為了使法院作出對其有利的裁判，不得不承擔的一種責任。若從反面觀之，則是當事人為避免敗訴危險而不得不負擔的責任[5].

 

（二）筆者觀點

 

我們討論問題，首先必須明確是在何種意義上對該問題進行討論。關于證明責任性質問題的討論就必須首先明確是在主觀責任上還是在客觀責任上。討論問題沒有定位和界定，其結果只能是一頭霧水。權利說和義務說都是從程序性的權利和義務上定位，而沒有從舉證責任方面上定位，舉證責任的根本落腳點在于不利后果的承擔。因此，筆者認為，舉證責任的性質應是"風險負擔說"，負擔說與敗訴風險說在理論上不能分開，是一個問題的兩個方面：負擔說強調責任的分擔，敗訴風險說則強調分擔的內容是風險。舉證責任與合同風險責任、保險責任有很大的相似性。它們都不是違反義務的結果，都與責任承擔者主觀上有無過錯無關，都不具有制裁性質。舉證責任中的風險負擔既包括當事人不能舉證的風險負擔，又包括案件事實真偽不明時的風險負擔，當然主要指后者。舉證責任的這一性質體現了它兼跨實體法與程序法兩大法域的特點。

 

三、我國民事舉證責任的分配

 

關于民事舉證責任分配的立法例，綜觀各法治國家，主要有兩種類型：一是主要由實體法進行規定，如德國、日本等；二是由實體法和訴訟法共同規定，如法國、美國等。我國采用的是第二種類型，除了《民事訴訟法》和最高人民法院相關的司法解釋外，民法和相關的特別法中也有舉證責任分配的規定。

 

（一） 我國民事舉證責任分配的一般規則。

 

我國《民事訴訟法》第六十四條關于"誰主張，誰舉證"的原則，是對舉證責任不完全的規定，主要從行為責任角度分配了舉證責任，可以說，這并非真正意義上的舉證責任分配。對于該條規定，我國也有學者主張刪除[6]，理由是"主張"一詞的識別在理論上存在不同的標準，如請求是主張，抗辯也是主張，當原、被告從正、反兩面提出自己的主張，而法官是不能在個案中判決雙方當事人都全面敗訴或全面勝訴的。對此，筆者并不贊同，正如上文分析，客觀責任在我國同樣存在，因此理解我國的舉證責任因從行為責任與結果責任二個方面去理解。所以，我們應進一步從行為責任和結果責任兩方面來完善第六十四條，而不是將之摒棄。為此，借鑒羅森伯格的法律要件分類說，結合我國的審判實踐經驗，《若干規定》的第二條"當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果"對《民事訴訟法》第六十四條進行了完善，從行為責任和結果責任兩方面解釋了舉證責任，明確了舉證責任分配的一般規則。

 

同時，《若干規定》還通過有關條款對該規則進一步細化。如，《若干規定》第五條第一款規定"在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。"該款較明顯地體現了法律要件分類說的有關內容。如，現甲提供一書面證據（假定確系乙所寫），證明乙欠其5000元錢，而乙則主張該欠條是甲以揭發其隱私相要挾逼迫其寫的，則乙必須對其否定借貸關系存在的事實--甲脅迫其寫欠條的事實承擔舉證責任。如果乙不能提供證據來證明該事實，則乙將會承擔敗訴的風險。

 

（二）舉證責任倒置

 

舉證責任倒置，是指將依據法律要件分類說應當有主張權利的一方當事人負擔的證明責任，改由否認權利的另一方當事人就法律要件的不存在負證明責任。[7]它是舉證責任分配的一種特殊情況，是相對于民事舉證責任分配的一般規則而言。我國《民事訴訟法》中并未有舉證責任倒置的規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條列舉了適用舉證責任倒置的六種情形：因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟、高度危險作業致人損害的侵權訴訟、因環境污染引起的損害賠償訴訟、建筑物等致人損害的侵權訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟、有關法律規定由被告承擔舉證責任的。該條規定雖對司法實踐工作有一定的指導作用，但由于該規定對于倒置的事項并沒有作出明確界定，倒置事項是包括全部事實主張的法律要件，還是僅僅指其中部分的法律要件，各地法院在適用的時候標準并不統一。對此，《若干規定》第四條中部分條款對舉證責任倒置的規定進行了完善。

 

根據《若干規定》第四條，結合我國舉證責任分配的一般規則及民事責任的歸責原則，舉證責任倒置一般于下列幾種情況適用：

 

（1）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟在這類案件中，專利權人只需提供其專利被侵害的事實，而無須對其主張的事實負舉證責任。一般來講，產品制造方法是在生產過程中適用的，采用何種方法生產產品，對于制造同樣產品的單位或個人而言，是非常清楚的。因此，《若干規定》將產品制造方法是否與專利權人的專利同一的舉證責任，分配給制造同樣產品的單位或個人。如果制造同樣產品的單位或個人不能證明自己的生產方法不同于專利方法，則應推定為使用了權利人的專利，認定為專利侵權，應承擔侵權的法律責任。

 

（2）因環境污染引起的損害賠償糾紛環境污染致人損害屬特殊侵權行為，其損害賠償責任適用無過錯責任原則。受害人提出損害賠償請求，只需提供污染環境的行為及自身所受到損害的證據，而環境污染行為與損害之間的因果關系證明則按舉證責任倒置規則，分配于加害方。如果加害方提供不出污染行為與損害結果之間不存在因果關系，那么法官即可根據受害人提供的證據，推定因果關系的存在，要求加害方承擔賠償責任。

 

（3）建筑物等致人損害的侵權訴訟根據《民法通則》一百二十六條規定，建筑物等致人損害的民事責任適用的是過錯責任原則。受害人若想取得賠償，需承擔提供證據證明自身遭受到的損害、對方加害人的侵權行為，以及損害與侵權行為之間存在因果關系的責任。而加害人在上述事實被證明的情況下，想免除責任，就必須舉證自己主觀上不存在過錯，即本由受害人承擔的對方過錯舉證責任倒置給加害方承擔。

 

（4）共同危險行為致人損害的侵權訴訟共同危險行為是在《若干規定》中首先使用的一個概念，是指數人共同實施侵害他人權利的危險行為，對所造成的損害無法確定誰為具體加害人時，推定數人均有加害行為而承擔連帶責任。共同危險行為的發生，受害人無法證明若干個實施共同危險行為的人中誰是真正的加害者，如果嚴格按舉證責任分配的一般原則，則對受害人取得賠償大為不利。因此，《若干規定》將危險行為與損害結果之間的因果關系的證明進行倒置，由實施加害行為人中的每一個人就損害并非自己行為所致承擔舉證責任，否則就被推定兩者存在因果關系，應承擔連帶賠償責任。至于賠償請求的其他要件，如共同危險行為人的主觀過錯的證明，仍按一般規則進行舉證責任分配。

 

（5）醫療行為引起的侵權訴訟醫療侵權行為屬于一般侵權行為，應當滿足一般侵權行為的四個構成要件。按照羅森貝克的法律要件分類說，受害人在主張侵權賠償中，應當根據構成要件理論來舉證支持自己的請求。但是鑒于醫療行為是一種需要專業知識和技能的行為，普通老百姓無法證明醫療機構的醫療行為存在違法性以及行為過程中醫療人員主觀上的過錯。如果僅因此即判決請求人敗訴，這對于受害人病人或其親屬來說無疑是雪上加霜?！度舾梢幎ā犯鶕芎θ伺e證事實上的困難，將醫療行為侵權訴訟中，醫療方醫療過錯和醫療行為與損害結果之間的因果關系兩方面舉證責任進行倒置，從而更好地保護了受害人的利益。

 

（6）勞動爭議糾紛《若干規定》第六條規定"在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。"上述勞動爭議案件，通常因勞動者對用人單位作出的有關決定不服而提起。而在勞動關系中，勞動者相對來說處于弱勢地位，為了更好的保護勞動者的切身利益，上述案件中，用人單位需提供作出相關決定的具體依據，以便證明其決定的合法性，正當性。3、特殊情況下的舉證責任分配針對司法實踐中的復雜情況，《若干規定》第七條肯定了法官在特殊情況下的自由裁量權，并規定了法官自由裁量時，應當從公平、誠實信用、當事人舉證能力等方面來確定舉證責任的分配，以期最大程度的保護當事人的利益。

 

　

參考文獻：

 

[1]李浩：《我國民事訴訟中舉證責任含義新探》，《西北政法學院學報》，1986第3期，第33頁。

 

[2]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，第161頁。

 

[3]李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993版，第34頁。

 

[4]李祥琴：《論民事訴訟中的舉證責任》，《法學研究》，1990第4期，第48-50頁。

 

[5]李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993年版，第53頁。

 

[6]陳剛：《證明責任研究》，中國人民大學出版社，2000版，第41頁。

 

[7]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，第168頁。