【摘要】預約制度是合同法上的一項重要的制度。實踐中，關于預約與本約的區分以及預約合同的效力以及違反預約合同要承擔的違約責任等事項進行研究的不多，本文從兩個案件中對預約合同的效力以及違反預約合同所產生的法律后果進行有益的探索。

 

【關鍵詞】預約合同；預約的效力；違約責任

 

案例回放：

 

案例1：陳榮根與江陰蘭星房地產開發公司等不履行商品房預約合同糾紛案。2008年3月20日，陳榮根與蘭星房地產開發有限公司簽訂認購書一份約定由陳認購蘭星公司的房地產，認購書中雙方對擬購商鋪的位置、價款、時間以及雙方的權利義務做了明確的規定。陳榮根于當日向蘭星交納了60萬元的誠意金，并約定待雙方正式簽訂商品房買賣合同之后，誠意金抵作購房款。至于認購書在陳榮根收到簽訂商品房買賣合同通知之日起十日內自動作廢。后，蘭星公司在未通知陳榮根簽訂商品房買賣合同的情況下，將房屋另售他人。陳榮根起訴蘭星公司返還60萬元的誠意金并賠償因不履行合同造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益）。

 

本案中，關于預約合同的效力，一審法院認為，雙方在簽訂認購合同的時候已經就認購的房屋作了明確的約定，是雙方當事人真實的意思表示，符合合同成立的條件，認為認購合同是獨立、有效的預約合同。雙方在認購條件成就后應當按照約定履行合同。條件成就后蘭星公司沒有通知陳榮根簽訂房屋買賣合同，即將房屋另售他人是違反了民事誠實信用的原則，屬于違約。

 

關于預約與本約的性質差異，一審法院認為此案中因為預約合同在內容上缺乏付款的時間、方式、商鋪的交付條件以及交付日期等主要的內容，而這些都需要在本約合同中加以約定，故預約合同僅是訂立本約合同的前提和基礎。

 

關于違約責任，因為雙方之間簽訂的僅僅是預約合同，對于合同成立的主要內容需要在本約合同中加以確定，因此對于陳榮根主張的可得利益損失不予支持，但是法院考慮到房地產的實際市場情況以及雙方當事人的履約情況，具體的賠償數額應以蘭星公司實際獲得的差額利益返還給陳榮根。

 

案例2：江蘇中科置業有限公司與潘利商品房銷售合同糾紛。2006年4月30日，中科公司與潘利簽訂《商品房買賣合同一份》，合同中約定了購房的位置、價格和面積。2006年5月10日，中科公司向潘利出具一份書面記載潘利購房的位置、面積、單價和總價款的書面材料，潘利交納訂金1萬元：2006年5月15日雙方又簽訂了內部認購協議書一份，約定潘利認購的商鋪位置、價格以及付款方式為先分期后按揭；后于2006年8月11日潘利補交4萬元。另，雙方約定在開工后30日內交清30%的首付款，并簽訂《商品房買賣合同》，同時交納天然氣管道維護費、物業維修基金等，否則視為違約，規定了違約金的數額。后來，雙方因房屋的質量、價款等發生糾紛，致使《商品房買賣合同》未簽訂，中科公司訴至法院要求潘利支付未交納的房款。一審和二審法院認為雙方的單價已經與后來的認購協議書中變更，支持了中科公司的訴請。后中科公司不服，以與潘利簽訂的內部認購協議書，不具備商品房買賣合同應當具備的主要內容，且潘利沒有在開工后的30日內交清30%的首付款，因此認為雙方之間簽訂的內部認購協議為預約合同為由請求再審法院撤銷原判決。

 

關于內部認購協議書的效力。再審法院認為根據雙方簽訂的認購協議書中第5條、10條的約定，且認為該內部認購協議書中沒有約定房屋交付的條件以及日期、辦理產權登記的有關事宜以及剩余房款的支付等商品房買賣合同應當具備的主要內容，故認為該內部認購協議書應認為商品房買賣的預約，還沒有轉化為本約。

 

關于違約責任的問題。再審法院認為內部認購協議書雖為預約，但其中約定的違約金是在雙方合意的前提下約定的，視為有效，法院予以支持。

 

本文中提及的兩個案例，案例1中關于原告陳榮根主張的簽訂商品房合同中的可得利益損失，法院不予支持。而對于原告的損失，法院要求被告在房屋賣與他人的利益差價中實際獲得的利益賠付原告，筆者認為是合理合法的。案例2中法院將原告中科公司按照與被告潘利簽訂的內部認購協議書中雙方約定的違約條款直接予以適用，亦是合乎情理的。

 

根據以上兩個案件，筆者從以下兩個方面來展開論述： 1、預約合同相關的制度與理論；2、違反預約合同的法律后果。

 

一、預約合同相關的制度與理論。

 

（一）預約合同的概念。

 

預約，為約定將來訂立一定契約之契約，其將來應訂立之契約成為本契約。我國現行的法律對于預約合同及其違約責任沒有進行明確的規定，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中有關預約的規定，為預約糾紛案件提供了執法依據，但其僅有的二條規定尚遠遠不能滿足審判實際的需要。理論上大都認為應依據合同自由的原則來認定預約合同的效力。

 

預約從本質上而言，仍是形式完備的合同，該合同為雙方當事人確立合同關系，明確雙方權利義務，應適用有關合同成立生效及履行等一般原則。但預約與其他一般合同最主要區別在于預約以將來與相對人簽訂特定合同為目的。一項交易、合同的最終達成，通常要經過雙方當事人反復的磋商。進入締約階段后，雙方當事人雖未能形成合同關系，但較之無關的第三人，無疑關系要更為緊密。通過達成預約，對未來雙方之間能達成特定合同的意向或目的進行確定，從而起到穩固雙方交易機會的作用。

 

（二）預約與本約的區分。

 

預約與本約是性對而言的，預約成立于本約之前，其內容著眼于向本約的發展，訂立預約的目的也在于為締結本約提供保障，故兩者存在一定的牽連關系，兩者相互依存。但是本約的成立并不必然以預約的成立為前提條件。預約相對于本約而言具有從屬性，但兩者不能等同于主合同和從合同的關系。主合同與從合同之分類所依據的標準為合同相互間的主從關系，凡不以他種合同存在為前提即不受其制約而能獨立存在的合同稱為主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同稱為從合同。主合同與從合同存在一種制約關系，而預約與本約則不同。預約合同的從屬性體現在：當本約因不可抗力而導致合同不能實現或一方對于他方喪失信任時，預約喪失約束力。因此，預約與本約相比，具有以下法律特征：

 

1、預約合同須有當事人達成合意。

 

預約既為契約，則必有雙方當事人意思表示一致的內容，其為民事法律行為，否則不構成契約。雙方當事人在簽署商品房預售合同或現房買賣合同前，對房屋交易的部分事宜達成一致并簽約確認，此達成一致的事項就是雙方當事人的合意。其內容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋的基本情況（含房屋位置、面積等）；價款計算；簽署契約的時限規定；定金條款等。當然，在實務中預約的表現形態比較多樣、復雜，其可以表現為意向書、允諾書、認購書、定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等，判斷其是否構成預約看是雙方意思表示還是單方意思表示，前者為預約，后者則為要約。若雙方和單方意思表示均不明確，則既不構成預約也不構成要約。比如，甲公司與乙購房人達成“意向書”規定，只要甲方保證房屋質量，價格合理，能及時交付房屋，乙方將考慮向甲方購房。此份意向書中，乙方使用了“考慮”一詞，使得雙方的權利、義務變得完全不確定，這類似于附隨意條件的法律行為無效一樣，根本原因在于欠缺明確的意思表示。

 

2、預約的標的須是在一定期限內簽訂本約。

 

在商品房預售中，雙方當事人之所以要簽訂預約是因為當時存在事實或法律上不能克服的障礙，不具備簽訂商品房預售合同的條件，如開發商已辦妥立項、規劃、報建審批手續，但尚未繳清土地出讓金，尚未取得《商品房銷售許可證》等，故當事人只得以預約的形式簽訂合同。由于交房時間無法確定，實際施工中又可能出現變更設計、增加建筑面積等情形，所以當事人所簽訂的預約合同中往往存在著大量的缺失條款和不確定條款。這些條款只能在將來條件成熟后，通過雙方簽訂本約來予以明確，以最終確定雙方在商品房買賣合同的權利與義務。故預約的標的指向只能是將來簽訂本約，若無需簽訂本約即可確定雙方的權利、義務，則將不構成預約而是本約。

 

3、預約須有當事人受其約束的意思表示。

 

合同的法律拘束力是法律賦予的，但不僅僅來源于法律，而是兩方面的結合，即當事人意志與法律意志的統一。也可以說是當事人各方為使自己的意志受法律保障，將自己的意志符合于法律意志。因此，預約合同中當事人明示或默示受其約束的意思表示，是預約合同成立的必要條件。如當事人雙方在進行反復磋商后，就合同的部分內容初步達成共識，并簽署了備忘錄，為進一步的磋商提供參考。此類備忘錄僅是雙方談判過程的記錄，屬于締約過程的一部分，體現不出雙方須依此締結本約的義務，故沒有法律拘束力，也就不能構成預約。

 

4、預約的內容應具有一定的確定性。

 

《合同法》規定，要約的內容應當具體確定。要約的內容一旦被受要約方所承諾，即成為雙方合同的內容，故合同內容的具體明確是合同成立的基本條件?！逗贤ā返?span lang="EN-US">12條規定了合同一般應具備的八項內容，但此條屬于任意性規范，當事人得依自己的意志優先之。只要合同的核心條款存在，合同即告成立。如《聯合國貨款銷售合同公約》第14條規定，買賣合同成立只需具備三個條款：應載明貨物的名稱，應明示或默示規定貨物的數量或規定如何確定數量的方法，應明示或默示規定貨物的價格或規定如何確定價格的方法。此規定當然只能針對買賣合同而言，對其他合同就不一定完全適用或者可能完全不適用。因此，合同的性質決定了合同成立所應具備的基本內容。對于商品房買賣預約合同，因預約階段存在“事實和法律障礙”而不可能作出十分具體詳盡的約定，在預約合同中表現為大量的缺失條款和不確定條款，但不能因此認為商品房買賣預約合同可以沒有基本內容或核心條款。筆者認為，商品房買賣預約合同的成立至少應當具備兩項明確的內容，即房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）及將來依預約簽訂本約的意思表示。

 

（三）預約合同的效力。

 

關于預約合同的效力有強制締約與強制磋商等學說相爭鳴，然而在具體案件的處理上各家學說又總顯得蒼白無力。強制磋商說指當事人之間一旦締結預約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務，但當事人也僅負有磋商的義務，只要當事人為締結本約進行了磋商就履行了預約義務，是否最終締結本約則非其所問。強制締約說則與之相反，認為當事人僅僅為締結本約而磋商是不夠的，除法定事由外，還必須達成本約，否則預約毫無意義。

 

預約的效力是研究預約問題的核心，也是目前理論上爭議最大，實踐中做法最混亂的部分。預約的效力現在基本上形成了通說，即區分預約合同的詳盡程度予以分別認定。預約合同也包含了本合同的主要條款，可以直接訂立本約的采取強制締約說：條款比較簡陋的應適用強制磋商說比較合理。關于預約內容確定性的地位學者早有論述：“原則上任何一方，得要求締約，然后履行的要求，只有于本約的內容于預約中已足夠確定時，才能獲得勝訴的判決。若根據預約建立的締約義務并不充分確定，則無法運用解釋確定預約的內容，故其義務與預約均不發生法律效力。因此，就預約的確定性，應當依照個案的情況斟酌當事人的利益來確定。

 

筆者認為，從預約制度設立的法律價值、現行司法解釋中隱含的意思以及對實務的可操作性等角度考量，采強制締約說較為合理。

 

采取強制締約說，預約人的合同義務較大，法律責任更強，有利于引導當事人謹慎從事法律行為，加大對惡意預約人的民事制裁，保護當事人間利益的平衡。且強制締約說更能體現預約制度之法律價值，同時回避了司法操作的繁瑣，利于司法效率的提高。需要指出的是，強制締約說的真正含義在于：預約訂立后，預約雙方須依誠信原則進行磋商，除不可歸責于雙方的事由外，應當締結本約，否則將承擔違約責任。

 

二、違反預約合同的法律責任。

 

在講述預約合同的制度等相關理論的時候，已經提及了誠實信用是預約合同存在的價值基礎，若當事人一方違反認購書中誠信談判義務，不履行簽訂正式的商品房預售合同的義務，對方當事人能否徑直請求違約方履行本約的義務，能否要求賠償本約的履行利益是違反預約合同后，應當考慮的兩個問題。

 

實踐中法院在處理具體案件的過程中一般不能一概而論。對于“未包含主要條款的預約”而言，雙方僅負有誠信磋商的義務，對于經雙方誠信、善意磋商后仍未達成最后本約，則難以歸咎于任何一方當事人，此時預約目的落空，預約喪失其效力；而如果一方未能履行其誠信磋商義務，即在惡意磋商的情況下，則違反義務一方將承擔責任，如預約中具備相應的定金、違約金責任條款，按約定承擔責任自是無疑；而如果缺乏相應的定金、違約金責任條款，此時違反預約一方因惡意磋商所承擔的責任實際上相當于締約過失責任，只不過因為磋商過程中形成了預約這種形式，惡意磋商、締約（本約）過失責任通過違反預約的責任形式表現出來，此時違反預約一方應當賠償非違反預約一方信賴利益的損失，但非違反預約一方的請求權并不能包括強制締約或者直接依本約請求履行的權利。原因在于：其一，該種預約雙方不承擔必須達成本約的義務，因而不能強制締約；其二，雙方當事人就未來欲達成的本約的具體內容并未有深入的磋商亦未能形成一致意見，所以無從依本約直接請求履行。

 

對于“包含主要條款的預約”，如上所述，雙方當事人對于未來欲達成的本約的主要條款已經形成一致意見，此時雙方當事人對未來達成本約具有合理的期待，且在預約中對于未來達成本約及其主要內容的一致意見的基礎上，通過合同的補充、解釋等原則，雙方完全能夠達成一個獨立完整的合同。在這種基礎上，違反預約所應承擔責任的范圍較之違反尚未包含主要條款的預約，則遠為寬泛。首先，雙方不僅負有必須磋商的義務，更具有達成本約的合理期待，即雙方承擔必須締約的義務。其次，對于未來欲達成本約的主要條款已直接對雙方當事人形成約束力。在此情況下，強制締約的處理是適當的，即使因強制締約的不可能或不現實，違約一方亦要通過其他責任形式的承擔，使得對方當事人達到如同強制締約一樣的效果。此時，由于產生了強制締約的效果，關于預約具有等同于普通債權效力的學說是可以適用的。即預約義務人如果不訂立本約，預約權利人得請求其履行預約或依強制執行以判決代其意思表示。請求此判決之訴、請求本契約上債務履行之訴得合并提起。本契約為要物契約時，并有請求契約標的物之交付之權利。債務不履行之時，并得請求損害賠償。

 

由上可知，預約中是否包含將來本約的主要條款，對于預約的效力影響甚巨。對于已經包含了主要條款的預約而言，其效力已經與本約的效力相差不大。該種預約的效力程度同雙方當事人的磋商程度以及對于未來預約已經達成的一致程度是相協調的。