提要：舉證責任的分配是民事證據(jù)制度中極為重要的組成部分，而舉證責任倒置作為"誰主張，誰舉證"一般原則的補充，在訴訟活動過程中一直充當著重要的角色。我國《民事訴訟法》中對此雖未明文規(guī)定，但《民法通則》、《航空法》等專門法及最高院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條做出相關規(guī)定，為其找到了相應的法律依據(jù)。該舉證方式在實踐中被廣泛應用，但理論界沒有對其進行系統(tǒng)的闡釋，從而在實踐中出現(xiàn)了諸多問題，本文擬對舉證責任倒置的有關問題做淺顯的探討與分析。

 

一、舉證責任的法律定義

 

 討論民事舉證責任倒置問題，首先應當明確舉證責任的含義及相關問題。民事訴訟中的舉證責任比較復雜，其復雜性在于不僅雙方都可能承擔舉證的責任，而且還有舉證責任的轉移、倒置等問題。我國諸多學者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現(xiàn)了很多分歧。舉證責任，又稱立證責任、證明責任(1)，兩大法系源遠流長的歷史分別經(jīng)歷了相互獨立的發(fā)展道路，在舉證責任含義的界定上也稍有差異，但并無實質區(qū)別：一指當事人在訴訟過程中，就其主張的事實為避免承擔敗訴的危險向法院提供證據(jù)，即行為意義上的舉證責任；二指法庭辯論結束后，因當事人主張的事實依然沒有得到證明，由此承擔的不利訴訟結果，即結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任長期存在的原因，是由于它能解決現(xiàn)實的訴訟現(xiàn)象，可為負有提供證據(jù)責任的當事人就其主張的事實提不出充分證據(jù)時承擔敗訴的現(xiàn)實提供理論注解。而行為意義上的舉證責任，最終是緣于結果意義上的舉證即就其所主張的事項出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r將承擔不利的訴訟結果的驅使。當事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實努力舉證。我們借助于哲學中現(xiàn)象與本質這對范疇，來分析舉證責任中的行為責任與結果責任，前者的現(xiàn)象屬性與后者的本質屬性便會清楚地顯現(xiàn)出來。舉證責任兩方面的含義是一致的，當事人可能承擔結果責任是促使其履行行為責任的內在動機，而其履行行為意義上舉證責任的目的，是為避免承擔結果意義上的舉證責任。因此，"舉證責任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當事人有法律上不利自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產(chǎn)生所主張的有利的法律事實不被承認的后果。"(2)舉證責任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實的認識受到證據(jù)材料、證據(jù)合法性、審理期限的限制，就認識狀態(tài)而言，真?zhèn)尾幻魍瑯邮钦５臍w宿；實踐上，證據(jù)喪失、證據(jù)短缺、爭議事實歷時久遠或證人不作證、作偽證等都可能造成事實的真?zhèn)尾幻鳌?span lang="EN-US">(3) 舉證責任是特殊的法律責任，與民事、刑事、行政三大責任不同。它不是違反義務的必然結果且與主觀過錯無關，因此不具有強制性質，只是一定條件下（要件事實真?zhèn)尾幻鲿r）才出現(xiàn)的不利益，是潛在的風險，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風險有化為現(xiàn)實不利益的可能性，才使舉證責任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習慣、或者反映人類公平理念、或者體現(xiàn)特定階級利益，也或者兼而有之。

 

舉證責任的分配與舉證責任的產(chǎn)生之間是如影隨形的關系，有舉證責任便會涉及到舉證責任分配。由于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責任的長久存在便有了理論上與實踐上的根據(jù)。特定條件下人類認識能力的局限性必然會出現(xiàn)待定事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，特定的立法目的又使人們認可這種模糊狀態(tài)，并依據(jù)當時社會情況權衡諸方利益，判斷舉證責任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責任分配的操作，但舉證責任的分擔確實體現(xiàn)了某種利益傾向性的劃分。

 

民事訴訟中的舉證責任并不總是在于一方，因為舉證責任的對象即證明對象比其他訴訟復雜。據(jù)說古羅馬最早提出了解決舉證責任分擔問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。"這兩項原則有一個共同點，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實的一方當事人承擔舉證的責任。前一項原則雖然在今天看來很不科學，但由于原告通常就是主張事實的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實的一方，所以總的說來，這一原則已經(jīng)包含了現(xiàn)代舉證責任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實踐中不斷完善的。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定實際上充實和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規(guī)定："當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。"這一規(guī)定的內容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學的內涵。

 

二、舉證責任倒置的定義

 

所謂舉證責任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。什么叫舉證責任倒置？因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說。舉證責任倒置表面上是提供證據(jù)責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即"舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責任定義為："原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"(4)因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，姑且稱之為侵權倒置說。另一類將舉證責任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔舉證責任。"(5)該類定義不再把舉證責任限制在侵權訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。　　

 

侵權倒置說把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，跟我國的實體法規(guī)定有關。我國《民法通則》規(guī)定，在某些特別侵權中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。根據(jù)學者的研究，在國外，有些非侵權的場合，如妨害對方舉證，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。(6)所以侵權倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權領域，這是其進步。但是侵權倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權的第三人身份提起訴訟，在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權的第三人與原被告之間。另外，舉證責任包括行為責任和結果責任，其中行為責任在當事人之間來回移轉，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結果責任。　綜上所述，筆者認為應將舉證責任倒置定義為：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔結果責任。　　

 

三、舉證責任倒置的對象

 

舉證責任倒置的對象是指當事人提出的不由自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔真?zhèn)尾幻魇聦嵉呢熑巍＞唧w地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責任倒置的適用范圍大有好處。

 

舉證責任倒置常發(fā)生在特別侵權領域。特別侵權其特別表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為主體與責任主體相分離。如國家機關工作人員因執(zhí)行職務致人損害，由國家機關承擔民事責任。此種情形下，受害人仍需就侵權行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實行無過錯歸責原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責原則。如建筑物或其他設置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權人有過錯，但因實行過錯推定，故其不用舉證，侵權人若想免責，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻鳎詰袚Y果責任。無疑，推定的過錯是舉證責任倒置的對象。對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故有學者建議，在環(huán)境污染致人損害引起的侵權訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結果之間的因果關系的困難，也應當采取舉證責任倒置。"(8)在產(chǎn)品質量不合格致人損害的侵權訴訟中，因實行無過錯歸責原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負舉證責任：（1）產(chǎn)品質量存在著暇疵或有不當危險，并且它們在產(chǎn)品銷售時已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證明，其余兩項證明起來都有相當程度的困難。故有學者建議，為在訴訟中有效貫徹實施《民法通則》第122條保護消費者權益的立法本意，對上述兩項事實實行舉證責任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關系和推定的質量瑕疵也應是舉證責任倒置的對象。　　

 

另一類舉證責任倒置的對象是被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導致事實真?zhèn)尾幻鞯呢熑物@然不在負舉證責任一方，而完全在對方。若按照舉證責任分擔的原則，將由此產(chǎn)生的不利訴訟結果完全判歸負舉證責任一方負擔，勢必會與法律公平、正義的本質背道而馳。此時，將舉證責任予以倒置無疑會更妥當。(10)

 

對當事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實也可以是舉證責任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟中，因為專利權人遠離證據(jù)，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證明該項產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第60條第2款規(guī)定："在發(fā)生侵權糾紛時，如果發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個人應當提供其產(chǎn)品制造方法的證明。"這樣，本來應當由原告負擔的被告未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負舉證責任。當出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔結果責任。

 

在共同危險行為致人損害的侵權中，原告在訴訟中只須證明數(shù)被告實施了具有危險性質的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數(shù)被告中哪一位實施了危險行為，由數(shù)被告中的每個人對損害并非自己所致負舉證責任。因此，此種情形下，舉證責任倒置的對象是行為的實施者。

 

有人認為，"在因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，實行舉證責任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責任，或第三者的故意或過失，或其它免責事實造成的。(11)按這種觀點，免責條件也是舉證責任倒置的對象。筆者認為這種觀點是錯誤的。加害人就免責條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現(xiàn)，而不是舉證責任倒置的體現(xiàn)。比如環(huán)境污染侵權的免責條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰(zhàn)爭行為，不可抗拒的自然災害，負責燈塔或者其助航設備的主管部門在執(zhí)行職責時的疏忽或其他過失行為，經(jīng)過及時采取合理措施仍不能避免對環(huán)境造成污染損害。實際上，受害人在起訴時，只需主張有侵權行為，有損害后果，有因果聯(lián)系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責條件舉證，不是因為對方提出這些主張，法律規(guī)定需由自己舉證，而是因為自己主張不應承擔責任，在法律允許的免責情形下盡力舉證，當事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，自然應由被告承擔結果責任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現(xiàn)。   

 

四、舉證責任倒置的適用范圍

 

舉證責任倒置具有法定性，其依據(jù)原則上均是有明文規(guī)定的法律規(guī)范。鑒于舉證責任橫跨實體法和程序法，其法律依據(jù)自應包括實體法和程序法。在民事訴訟中，實體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規(guī)范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責任倒置的法律依據(jù)我國《民事訴訟法》中沒有舉證責任倒置的規(guī)定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定了6種舉證責任倒置情形，但對于倒置哪些事項的舉證責任不夠明確，在具體運用上就會產(chǎn)生許多問題，為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，舉證責任倒置適用以下情形：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟；（7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟。有關法律規(guī)定由被告承擔舉證責任的情形。（9）有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責任倒置的法律依據(jù)。

 

在什么情況下適用舉證責任倒置，取決于是否存在舉證責任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責任倒置對象的分析，舉證責任倒置適用于下列情形：

 

（1） 實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。

 

（2） 實行因果關系推定的侵權訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p害的侵權訴訟；產(chǎn)品質量不合格致人損害的侵權訴訟。

 

（3） 難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟。

 

（4） 對方妨害舉證的訴訟。

 

五、舉證責任倒置的實證分析

 

作為基本原則的"誰主張，誰舉證"的舉證責任分配方式，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步，紛繁復雜新領域的出現(xiàn)，越來越不能適應紛繁的世界，出現(xiàn)的諸如醫(yī)療事故、產(chǎn)品責任等案件，再依據(jù)原有的舉證規(guī)則勢必要產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，有違民法固有的公平、正義之精神。例如，病人陳某至某武警醫(yī)院施行左眼脂肪瘤摘除術。術后，病人左眼上瞼下垂。陳某遂為此提起醫(yī)療事故鑒定，鑒定結論為：武警醫(yī)院的診斷及治療并無不當，病員目前上瞼下垂系手術并發(fā)癥，不屬于醫(yī)療事故。陳某遂以醫(yī)院治療有過錯、術前未向其告知手術后果為由提起訴訟，要求武警醫(yī)院賠償包括精神損失費在內的250 000元賠償。原審法院認定武警醫(yī)院在診療中無過錯，基于院方同意自愿給付陳某一定的經(jīng)濟補償，遂在駁回陳某訴訟請求的同時，準許武警醫(yī)院給付陳某人民幣30 000元。陳某不服，提起上訴。二審法院審理后認為，武警醫(yī)院雖在診療過程中沒有過錯，但其未向陳某告知手術后果，導致陳某無法行使選擇手術與否的權利，侵犯了陳某的知情權，武警醫(yī)院應當為此承擔法律責任。據(jù)此判決武警醫(yī)院一次性賠償陳某人民幣62 388.47元。本案中，武警醫(yī)院作為醫(yī)療機構，在醫(yī)學知識的掌握上是病人陳某所難以企及的。醫(yī)院給陳某進行治療的過程，在制度上都有相關記錄，并且對于為何采用某種手段、如何進行手術以及手術可能產(chǎn)生的醫(yī)學后果等都具有專業(yè)性認識。對武警醫(yī)院來說，其在調查收集上述醫(yī)學及醫(yī)療過程中相關問題的證據(jù)的能力比陳某強。如果要求陳某舉證證明醫(yī)院在治療過程中有過錯，且該過錯與所造成的損害有因果關系的話，無疑會使她陷入客觀上舉證不能的境地，而這種弱勢地位的形成，并不是依其意志為轉移的。因此，為求舉證的公平，有必要將舉證責任倒置，由武警醫(yī)院舉證證明其在醫(yī)療過程沒有過錯，以及與損害結果之間沒有因果關系。通過該案，我們不難發(fā)現(xiàn)，舉證責任倒置并不是所有案件事實的舉證責任均倒置，有些基礎性的舉證責任必須由原告承擔，所以在實務中，我們不能機械地、片面地理解舉證責任倒置，掌握好證據(jù)規(guī)則的一般與特殊，主要與補充的關系，正確適用舉證責任倒置。

 

所以，根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)則》關于實行舉證責任倒置的幾種情形以及散見于相關法律中情況，我們試圖總結出舉證責任倒置的一般原理：為了維護社會最基本的公平、正義、良知等價值，維護社會弱勢者的合法權益，平衡雙方當事人在舉證上的能力和手段，以求達到訴訟公平的效果，法律上需要將本應當由一方當事人承擔的舉證責任轉移給被告，由對方當事人舉證證明自己提供的服務與原告受到的損害沒有因果關系或自己對于損害的發(fā)生沒有過錯，對方當事人才能免除責任。但舉證能力的差異并不必然影響法官對當事人舉證責任的分配，只有在法律和司法解釋所賦予的對當事人舉證能力的救濟手段已經(jīng)窮盡，且雙方當事人的舉證能力仍然存在較大差別時，才能作為法官分配舉證責任的考慮因素。目前現(xiàn)行法中關于舉證責任倒置的情形，并不能窮盡社會生活中應該實行"倒置"的所有情形，這必須賦予法官在證據(jù)分配制度上的自由裁量權，不斷研究、完善舉證責任倒置，以適應社會發(fā)展的需要。