【摘要】 期待可能性是大陸法系重要的刑法理論之一，發(fā)源于1897年德國帝國法院第四刑事部對所謂“癖馬案”的判決。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。期待可能性的理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對行為人的行為進(jìn)行非難，因而就不存在刑法上的責(zé)任。期待可能性對人性弱點(diǎn)的關(guān)注，使其在大陸法系國家具有廣泛的影響力，但自其誕生之日起，也并不乏質(zhì)疑與爭議。本文現(xiàn)就期待可能性的幾個(gè)基本問題進(jìn)行探討。

 

【關(guān)鍵詞】期待可能性 體系地位 判斷標(biāo)準(zhǔn) 認(rèn)識錯(cuò)誤

 

一、期待可能性的地位

 

期待可能性的問題被認(rèn)為屬于責(zé)任論的領(lǐng)域，刑法界對此已達(dá)成共識。但期待可能性在責(zé)任論中處于什么地位，在學(xué)說上存在不同觀點(diǎn)。

 

（一）故意、過失的構(gòu)成要素說

 

該說認(rèn)為，故意、過失是責(zé)任形式，故意責(zé)任、過失責(zé)任共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時(shí)，阻卻故意責(zé)任、過失責(zé)任。學(xué)者Freudenthal、E.Schmidt、小野清一郎、瀧川幸辰、團(tuán)藤重光、板倉宏等贊成此說。如板倉宏認(rèn)為：“期待可能性不僅是責(zé)任的有無，也是確定程度的要素。在考慮期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同時(shí)，必須考慮作為積極的責(zé)任要素。從而期待可能性應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是故意責(zé)任、過失責(zé)任的積極的要素。畢竟沒有期待可能性時(shí)，作為構(gòu)成要件要素的故意、過失雖然存在，但能阻卻故意責(zé)任、過失責(zé)任。” 瀧川幸辰也在著述中指出：“附帶情況的正常性是責(zé)任要素，不過這個(gè)第三責(zé)任要素，在理論上是不獨(dú)立存在著，而是與第二責(zé)任要素（認(rèn)識或認(rèn)識可能性）相結(jié)合構(gòu)成故意或過失，之所以把附帶情況稱為第三要素，簡而言之，是為了說明的方便。”

 

該說受到學(xué)界批判。主要反對意見認(rèn)為，期待可能性是一種客觀的責(zé)任要素，有無期待可能性，只能根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，與行為人的主觀內(nèi)容沒有直接關(guān)系。而責(zé)任故意與責(zé)任過失是一種主觀的責(zé)任要素，二者應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

 

（二）與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素說

 

該說認(rèn)為作為客觀的責(zé)任要素的適法行為的期待可能性，與作為主觀的責(zé)任要素的故意、過失區(qū)別開來，是與從來的責(zé)任要素并列的積極的要素。學(xué)者Frank、Goldschmidt、福田平、大塚仁等持此說。如大塚仁在著述中指出：“關(guān)于責(zé)任論中賦予適法行為的期待可能性以怎樣的體系地位，學(xué)說并不一致，當(dāng)初的立場是認(rèn)為，與責(zé)任能力及故意?過失并列，期待可能性是第三個(gè)責(zé)任要素，其后更一般的見解是認(rèn)為，在理論上可以把期待可能性包括在故意?過失的概念中。前說是想把故意?過失的內(nèi)容僅僅理解為心理性東西的心理責(zé)任論的見解進(jìn)行修正，使重新作為規(guī)范性責(zé)任要素來認(rèn)識的期待可能性與從來的責(zé)任要素并列；后說則把故意?過失都理解為責(zé)任的種類?形式，認(rèn)為它們是對行為人進(jìn)行非難的類型，所以，認(rèn)為規(guī)范的要素也當(dāng)然應(yīng)該被包含其中。后說雖然企圖使理論更為徹底，但是，可以說前說使理解更為容易。而且，作為客觀的責(zé)任要素的適法行為的期待可能性這種觀念，與屬于主觀的責(zé)任要素的責(zé)任故意?責(zé)任過失相區(qū)別，對其本身進(jìn)行獨(dú)立的處理也符合邏輯。”

 

但該說同樣遭受質(zhì)疑，即如果認(rèn)為期待可能性是第三個(gè)責(zé)任要素，則公訴機(jī)關(guān)對每一個(gè)案件都必須積極證明存在期待可能性，這是不合理的，而且事實(shí)上也并非如此。

 

（三）阻卻責(zé)任事由說

 

該說認(rèn)為期待可能性的不存在是阻卻責(zé)任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況。日本學(xué)者佐伯千仞、平野龍一、中山研一等持此說。佐伯千仞認(rèn)為：“責(zé)任能力和故意、過失這種過去被認(rèn)為是責(zé)任要素的東西，與期待可能性的要素在邏輯上絕不是單純并列于同一平面上的，兩者毋寧是處在前提和從前提引出的結(jié)論的關(guān)系上。法律允許進(jìn)行‘相應(yīng)的推定’，即行為人既然是責(zé)任能力者，具有故意或者過失，那么就可以說能夠期待他，實(shí)施合法行為（即他是有責(zé)的）。也就是說，責(zé)任能力和故意或過失合在一起構(gòu)成一個(gè)責(zé)任的原則型，這個(gè)原則型的充足就相應(yīng)地推定期待可能性的存在。然而，這到底只是相應(yīng)的推定，如果存在例外的特殊情況，就自然可以打破這種推定。”

 

大塚仁對該說提出兩點(diǎn)質(zhì)疑：“把期待不可能性視為消極的責(zé)任要素，這在思考經(jīng)濟(jì)上是應(yīng)予注目的，但是，把責(zé)任故意?責(zé)任過失理解為責(zé)任的積極要素時(shí)，把存在期待可能性也解釋為責(zé)任的積極要素才為妥當(dāng)。而且，既然期待可能性不只是在責(zé)任的存否一面而且在決定責(zé)任的輕重程度上也發(fā)揮著重要作用，把它僅僅視為消極的責(zé)任要素，就不妥當(dāng)。”

 

事實(shí)上，第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)的對立，僅僅是判斷方法上的差異，責(zé)任要素與責(zé)任阻卻事由是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。一方面，要對一個(gè)人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為進(jìn)行非難，就要求行為人具有實(shí)施其他行為的期待可能性。在此意義上說，期待可能性是責(zé)任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行為的期待可能性，所以在認(rèn)定犯罪時(shí)，并不需要公訴機(jī)關(guān)舉證證明行為人具有期待可行性。然而，如果在特殊案件中，行為人的確沒有期待可能性，就阻卻責(zé)任。所以，從前一方面說，期待可能性是責(zé)任的積極要素；從后一方面說，缺乏期待可能性就是責(zé)任阻卻事由。

 

至于大塚仁提出的兩點(diǎn)質(zhì)疑，首先，大塚仁所稱責(zé)任故意與責(zé)任過失，討論的實(shí)際上是違法性認(rèn)識問題，但即使是在日本，通說也是將違法性認(rèn)識錯(cuò)誤作為責(zé)任阻卻事由，因此，在與違法性認(rèn)識相對應(yīng)的意義上，期待可能性也是可以作為責(zé)任阻卻事由的。再者，期待可能性在定罪時(shí)作為責(zé)任要素，以例外的形式出現(xiàn)，是一種責(zé)任阻卻事由，這并不排除在量刑時(shí)，期待可能性程度較小，還可以作為刑罰減輕事由。因此，將期待可能性作為責(zé)任要素與將缺乏期待可能性作為責(zé)任阻卻事由看作一個(gè)問題的兩個(gè)方面，可以合理地解答二者之間的爭論所涉及的問題。

 

二、期待可能性的法律性質(zhì)

 

缺乏期待可能性究竟是屬于一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，還是只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，德日的觀點(diǎn)并不相同。

 

根據(jù)德國通說，缺乏期待可能性只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，而不是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。在帝國法院首先標(biāo)明“根據(jù)現(xiàn)行法，行為人在故意犯罪情況下，法律規(guī)定之外的免責(zé)事由，不得予以承認(rèn)”的立場后，在學(xué)術(shù)界貫徹了這樣一種認(rèn)識，即刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對意志形成的評價(jià)，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的免責(zé)事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預(yù)防效果，以至于導(dǎo)致法適用的不平等現(xiàn)象，因?yàn)樗^的“不可期待性”，并不是可適用的標(biāo)準(zhǔn)。此外，免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能被擴(kuò)大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當(dāng)事人作出巨大犧牲，社會共同體也必須要求服從法律。

 

日本的通說則認(rèn)為，缺乏期待可能性是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。其理由是，既然在實(shí)定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性時(shí)，應(yīng)解釋為阻卻責(zé)任。如果只將期待可能性理論作為刑法規(guī)定的責(zé)任阻卻事由的解釋原理，就不能充分發(fā)揮這一理論的作用。但在日本最高裁判所的判例中，并未見到以缺乏期待可能性為由宣告無罪的判例。

 

可見，德國刑法理論否認(rèn)將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，日本雖然承認(rèn)其為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但實(shí)務(wù)中卻鮮有直接以缺乏期待可能性為由而宣告無罪。究其原因，德日因?yàn)樾谭⒎ǖ耐晟疲狈ζ诖赡苄缘那樾位旧弦杨愋突谛谭ㄒ?guī)定中。但我國立法并非如此詳盡，很多在古代中國、舊中國已經(jīng)法定化的缺乏期待可能性的情形，以及當(dāng)今德國、日本等國刑法已經(jīng)法定化的缺乏期待可能性的情形，并未作為責(zé)任阻卻事由規(guī)定在我國刑法中，如親親得相首匿原則在德日、舊中國刑法中均有體現(xiàn)，因此我國有必要承認(rèn)將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

 

三、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

 

關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，歷來是一個(gè)存在爭議的問題，通常認(rèn)為有如下三種學(xué)說：

 

（一）行為人標(biāo)準(zhǔn)說

 

該說認(rèn)為以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在該具體的行為情況之下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。學(xué)者Freudenthal、Heinitz、團(tuán)藤重光、大塚仁等持此說。“期待可能性的理論，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存在否的標(biāo)準(zhǔn)也自然必須從行為人自身的立場去尋找”。

 

但反對者對該說提出批判，首先，該說使刑事司法不適當(dāng)?shù)娜趸辉僬撸斐蓸O端的個(gè)別化，違反法的劃一性要求；最后，該說不能說明確信犯的責(zé)任，因?yàn)榇_信犯大多認(rèn)為自己的行為正當(dāng)。

 

（二）平均人標(biāo)準(zhǔn)說

 

該說認(rèn)為通常人、平均人處于行為當(dāng)時(shí)的行為人的地位，該通常人、平均人是否有實(shí)施適法行為的可能性。學(xué)者Goldschmidt、E.Schmidt、小野清一郎、西原春夫、川端博等持此說。如川端博鑒于學(xué)界對行為人標(biāo)準(zhǔn)說的批判，其在著述中說：“因?yàn)榉梢云骄怂鬁?zhǔn)則之違反為有責(zé)任而予以非難，故平均標(biāo)準(zhǔn)人說乃妥當(dāng)之見解。”

 

但該說沒有顧及存在對平均人能夠期待而對行為人不能期待的情形，不符合期待可能性理論的本意，且平均人的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于類型化，難以掌握。因此該說同樣受到學(xué)界批判。

 

（三）國家標(biāo)準(zhǔn)說

 

該說認(rèn)為行為人的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家或法律期待什么、期待怎樣的程度來決定。學(xué)者Wolf、佐伯千仞等支持此說。如佐伯千仞認(rèn)為，期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，以國家的基本的法理念作為指導(dǎo)理念，導(dǎo)致行為人在此基礎(chǔ)上采取行動的“行為情況的類型來把握”。結(jié)果雖然這只有指望洞察社會生活現(xiàn)實(shí)的法官的判斷，但此際各個(gè)法官判斷不是根據(jù)其個(gè)人的見地，必須注意是被法律內(nèi)在的指導(dǎo)理念所拘束……拘束這樣的法官的判斷的最后標(biāo)準(zhǔn)，這里結(jié)果該是回到歷史的現(xiàn)實(shí)的國家的基本構(gòu)造或理念。

 

對于該說，學(xué)者提出更為尖銳的批評。期待可能性的理論所考慮的本就是對不能適應(yīng)國家的期待的行為人在法上怎樣處理的問題，國家標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際上并未提供判斷期待可能性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

 

以上三種學(xué)說雖均遭受質(zhì)疑，但行為人標(biāo)準(zhǔn)說更為妥當(dāng)。行為人標(biāo)準(zhǔn)說并不是無條件地肯定行為人的主觀立場，須客觀地評價(jià)行為人的能力，在行為人具有低于平均人的能力時(shí)，也應(yīng)在其能力的最大限度內(nèi)予以評價(jià)，因此，根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)說，適法行為期待不可能的場合極為稀少，不會導(dǎo)致刑事司法的弱化。另外，既然責(zé)任的判斷與違法性的判斷是實(shí)質(zhì)的、非類型化的，那么期待可能性的判斷的個(gè)別化也是沒有問題的，這也是期待可能性理論的本意，只有站在行為人的立場，才能糾正刑法的僵硬性，使歸責(zé)更合乎情理。最后，確信犯的場合，行為人的思想或世界觀成為動機(jī)促使犯罪，因此，在具體情況下，應(yīng)當(dāng)說是有適法行為的期待可能性的。

 

四、期待可能性的認(rèn)識錯(cuò)誤

 

期待可能性的認(rèn)識錯(cuò)誤分為積極的錯(cuò)誤與消極的錯(cuò)誤。

 

（一）積極的錯(cuò)誤

 

所謂積極的錯(cuò)誤，是指不存在缺乏期待可能性的情況，但行為人誤認(rèn)為存在。如甲乙二人因海難事故落海，二人爭奪一塊木板，該木板實(shí)際上能隨承載二人，甲誤認(rèn)為只能承受一人，因而奮力將乙推開，致乙淹死。

 

對于積極的錯(cuò)誤如何處理，學(xué)界并無定論。日本學(xué)者川端博曾作過簡要說明，他寫道：“盡管沒有喪失期待可能性的事實(shí)卻誤認(rèn)為其存在的場合，稱為期待可能性的錯(cuò)誤。圍繞這種錯(cuò)誤的處理有如下學(xué)說：其一主張，因?yàn)樾袨槿说闹饔^的精神狀態(tài)與沒有期待可能性的情況完全相同，限于錯(cuò)誤不可避免時(shí)，基于期待可能性的欠缺，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為阻卻責(zé)任（團(tuán)藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、內(nèi)田文昭等）。此際，故意說認(rèn)為阻卻責(zé)任故意，責(zé)任說認(rèn)為阻卻責(zé)任本身。另一認(rèn)為，沒有期待可能性，責(zé)任雖然被阻卻，但就錯(cuò)誤如有過失，另外成立過失犯（佐伯千仞、中山研一等）。”

 

首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為期待可能性是與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素，而非故意的構(gòu)成要素，因此認(rèn)為如果錯(cuò)誤不可避免，行為人就不存在犯罪故意的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ撚^點(diǎn)將期待可能性作為故意的評判因素，而故意或者過失的心理狀態(tài)是心理事實(shí)，不包括規(guī)范評價(jià)因素，而期待可能性恰恰就是規(guī)范評價(jià)問題，二者應(yīng)加以區(qū)別。但值得注意的是，當(dāng)刑法因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远惶幜P，而在構(gòu)成要件中所規(guī)定的是不缺乏期待可能性的場合，積極的錯(cuò)誤實(shí)際上是構(gòu)成要件的錯(cuò)誤，阻卻故意的成立。比如行為人誤將他人的犯罪證據(jù)而當(dāng)作自己的證據(jù)而毀滅的情形，顯然毀滅自己的犯罪證據(jù)因缺乏期待可能性而不構(gòu)成犯罪，而刑法第307條已經(jīng)將構(gòu)成要件表述為“幫助當(dāng)事人毀滅”證據(jù)，則意味著要求行為人認(rèn)識到自己所毀滅的是他人的證據(jù)，若誤將他人的犯罪證據(jù)當(dāng)作自己的犯罪證據(jù)而毀滅，則缺乏構(gòu)成要件的故意，當(dāng)然不成立犯罪。

 

再者，如果行為人所處的環(huán)境不能期待錯(cuò)誤的避免，則這種錯(cuò)誤本身就是一種無期待可能性的情況，自然可以免責(zé)。

 

最后，在錯(cuò)誤可以避免的情況下，仍應(yīng)成立故意犯，而非過失犯。如前所述，期待可能性不是故意和過失的評價(jià)因素，對于期待可能性事實(shí)發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤，并不影響行為人的主觀心理，不能阻卻故意的成立，只能作為一個(gè)酌定從寬要素考慮。

 

（二）消極的錯(cuò)誤

 

消極的錯(cuò)誤是指存在缺乏期待可能性的情況，但行為人誤以為不存在。如行為人以為窩藏的是與自己沒有親屬關(guān)系的犯罪人，實(shí)際上窩藏的是自己出走多年的兒子。

 

有學(xué)者站在純客觀的立場上認(rèn)為，“既然客觀上存在缺乏期待可能性的事情，理當(dāng)阻卻責(zé)任。另一方面，由于實(shí)際上存在缺乏期待可能性的事情，就沒有對行為人進(jìn)行特殊預(yù)防的必要性；又由于這種消極的錯(cuò)誤極為罕見，因而也缺乏一般預(yù)防的必要性，故不能進(jìn)行非難”。但無論一般預(yù)防還是特殊預(yù)防，均是對犯罪進(jìn)行預(yù)防，既然窩藏自己的兒子并不構(gòu)成犯罪，則該行為并非預(yù)防的對象，所預(yù)防的應(yīng)該是窩藏沒有親屬關(guān)系的犯罪人這一行為，因此窩藏自己的兒子自然沒有特殊預(yù)防或一般預(yù)防的必要性，但對于窩藏沒有親屬關(guān)系的犯罪人，則有必要。該觀點(diǎn)將預(yù)防的對象偷換為本來即無罪的行為，并論證該行為無預(yù)防的必要，不合邏輯。

 

正如大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)一般，在這種情況下，并不阻卻責(zé)任成立。期待可能性理論本來就是基于對人性脆弱的考慮而對行為人作出的一種免責(zé)處理。如果行為人行為時(shí)根本就沒有意識到自己的不利處境，不是基于保護(hù)自己或親屬的正當(dāng)目的而是出于非法目的而實(shí)施侵犯他人利益的行為，說明行為人具有反社會性，對人性的關(guān)懷和保護(hù)的基礎(chǔ)就不再存在，具備對行為人進(jìn)行責(zé)難的心理和倫理基礎(chǔ)，以期待不可能性作為免責(zé)理由就失去了依據(jù)。

 

結(jié)論

 

期待可能性理論作為大陸法系國家重要的刑法理論之一，其在規(guī)范責(zé)任論中處于核心地位，是我國在刑法改革過程中絕不能忽視的。因此，有必要對期待可能性理論的基本問題進(jìn)行梳理，以求為我國改革進(jìn)程打好理論基礎(chǔ)。

 

本文對于期待可能性理論的四個(gè)基本問題進(jìn)行總結(jié)，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)。首先，關(guān)于期待可能性所處的體系地位，應(yīng)該是與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素，同時(shí)從反面看，無期待可能性則為阻卻責(zé)任事由。再者，關(guān)于期待可能性的法律性質(zhì)，無期待可能性應(yīng)該是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。另外，關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以行為人標(biāo)準(zhǔn)說為宜。最后，關(guān)于期待可能性的認(rèn)識錯(cuò)誤，對于積極的認(rèn)識錯(cuò)誤原則上不阻卻故意，在錯(cuò)誤不可避免時(shí)可阻卻責(zé)任；對于消極的認(rèn)識錯(cuò)誤，不阻卻責(zé)任。

 

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