提要：簡單地說物權行為理論的無因性是指"一個源于錯誤的交付也是交付"，而善意取得制度則是指讓人出于善意有償取得無處分權占有人的財產不負返還義務。善意取得制度有其天然的弊端性，即主觀善意的要求與物權公示原則的基本功能不協調，不動產物權變動不適用善意取得規則，動產物權善意取得的實踐作用逐漸消退，因此必須在物權行為理論的框架下構建我國的物權法。

 

一、傳統物權行為理論的概念及物權行為的無因性

 

學者們關于物權行為理論是否有存在必要有不同爭議，爭論的焦點在于物權行為的無因性理論能否為善意取得制度代替。因此，對于物權無因性與善意取得之間的研究首先須從它們的概念入手。物權行為理論概念的最早提出是德國薩維尼，在他1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中寫到："私法上的契約，以各種不同制度或形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并有廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括轉移所有權之意思表示。此項物權契約常被忽視，例如在買賣契約中，一般人只想得到債權契約，便卻忘記Trdition之中亦含有一項與買賣契約完全分離，以轉移所有權為目的之物權契約。" [1]

 

薩維尼的這一論述包含了三項重要原理：第一，物權行為的獨立性原理。因為他認為交付是一個獨立的契約，它是獨立于債權契約的"一個真正的契約"，與買賣契約是完全分離的。它與買賣契約即原因行為并非同一個法律關系。[2]第二，交付必須體現當事人獨立的意思表示，由于這一獨立意思表示與原因行為無關，便產生了物權行為的無因性理論。第三，交付必須以所有權的轉移為目的，物權行為的實施旨在使物權產生變動。從以上論述我們可以得知，傳統物權行為是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及交付或登記二項要件的行為，它有如下特征：

 

1、物權行為以物權變動為目的。也就是說以設立、變更或消滅物權關系為目的，它與債權行為不同。債權行為是以發生給付為目的的行為，又稱為負擔行為。而物權行為是以發生物權變動為目的的行為，又稱為處分行為。[3]由于物權行為將發生物權變動，因此行為人應對標的物享有處分權，負擔行為則不以負擔義務者對給付標的物有處分權為必要。

 

2、物權行為以交付或登記為其生效要件。物權行為是以變動為目的，但單純的物權變動的合意不足以發生物權的變動，還必須依賴于交付或登記行為。

 

3、物權行為必須具有物權變動的合意。物權行為以物權變動為目的，而物權變動又必須經當事人達成物權變動的合意。這種合意通常稱為物權契約。物權合意直接決定登記或交付行為的實施，由于交付或登記都是基于物權合意而產生的行為，無論是通過交付或登記設立所有權或他物權，都取決于物權合意的內容，物權合意的存在是物權行為獨立于債權行為的基礎。

 

法律的行為有要因和不要因之分，要因就是指有原因，物權行為的法律效力要受債權行為的制約；無因，是指物權行為的法律效力不受債權行為的影響。關于物權行為無因性概念內涵，學者之間的闡述的差別很小。如有的學者認為，物權行為無因性關于物權行為與債權行為共存時，物權行為的效力不受債權行為的影響。有的學者認為物權行為無因性是指和結果不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致轉移物權履行行為的當然無效和撤銷。[4]薩維尼認為：物權行為應與作為其原因的債權相分離，將原因行為"抽象"出來，使物權行為無因化。如一物因一方當事人履行買賣合同而交付，另一方當事人卻以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性，也不能否認由此而產生的所有權的移交。簡言之，"一個源于錯誤的交付也是完全有效的。"[5]

 

二、關于善意取得

 

善意取得，又稱為即時取得，指動產占有人無權處分其占有的財產，如果他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或他物權。[6]可見，善意取得包括了財產所有權的取得與他物權的設立兩方面內容。善意取得制度在大多數國家的民法中都已得到確認，并成為民法中一項重要制度。對善意取得的產生主要有兩種學說：一種觀點認為，善意取得制度產生于羅馬法前期。即公元4世紀羅馬設立內事裁判官后，出現的制度。另外一種觀點認為，善意取得制度源于羅馬法中后期。實際上，不管它產生于何時，利害關系都不是很大。有些學者認為善意取得制度是為了彌補無因性的缺陷而產生，產生于無因性之后，這種認識是不應該的，無因性產生于19世紀初期，1900年德國民法典才采納該理論，而善意取得制度則是一項古老的制度。善意取得發生相應的法律效果。具體如下：

 

第一、受讓人從實際占有動產之日起，即取得動產所有權或其他權利，此為善意取得制度的基本法律后果。并且其取得性質為原始取得，因而，原存于該動產上的其他負擔，即歸于消滅。因該負擔消滅而受有損失之人，只能向讓與人請求損害賠償。

 

第二、原所有人喪失所有權，并同時取得其他權利。在原所有人和受讓人之間，受讓人取得權利系基于法律的直接規定，具有法律上原因，不構成不當得利，亦非侵權行為，原所有人雖然喪失了所有權，但是不得對受讓人行使所有權返還請求權，亦不得依不當得利或侵權之規定請求返還或請求損害賠償。在原所有人與非法讓與人之間，關系較復雜。原所有人可對讓與人選擇行使下列權利：其一，若原所有人與讓與人之間有債權關系，原所有人可依債務不履行制度，主張讓與人承擔違約責任，向讓與人請求損害賠償。其二，讓與人處分原所有人之動產，屬無權處分，構成侵權行為，原所有人可依侵權行為制度向讓與人請求損害賠償。其三，讓與人處分原所有人動產所取得的對價，構成不當得利，原所有人可依不當得利制度向讓與人請求返還。[7]

 

三、物權行為理論與善意取得制度比較

 

民法是在市場經濟中具有舉足輕重的作用，而商品交換關系內在地包含著物權變動的過程，因此作為物權法重要范疇的物權變動理論也勢必要圍繞著市場交易的安全、效率和公平的價值目標來構建。物權變動，種類繁多，法律行為、時效、混同、先占、征收、強制執行、法院判決等均可引起物權變動。尤其在市場經濟條件下，為了實現資源的優化配置，交易更為頻繁，物權經常處在不斷的變動之中。物權變動，不僅對物權變動當事人的利益影響甚巨，而且與物權變動第三人的利益同樣息息相關。第三人的利益實際上正是市場經濟交易秩序的化身，社會整體的正常經濟秩序就是由一個個第三人連接起來的。因此，如何平衡物權變動當事人和第三人的利益沖突，并確保物權變動能夠安全快捷地完成，便是擺在物權法面前的現實問題。物權行為以其精致的法律概念博得了法學家們的青睞，與其相對應，物權法體系與債權法體系一分為二使得民法在邏輯上更加周延。更因為其是民法私法自治理念的重要體現使得其作為一項制度毋庸置疑，其有利于交易安全和善意第三人的保護。但是，有學者提出善意取得制度以及物權法中的公示公信原則可以取代物權行為理論，進而論證物權行為存在沒有必要。

 

羅馬法上善意取得制度建立的目的，最初是為了保護非法律行為條件下的第三人正當利益，后來演變成為一切物權變動條件下的第三人保護理論。它賦予第三人以針對原物權出讓人的抗辯權，使其在被確認為善意的情況下得以保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于提出了交易公正問題，它把第三人的主觀心態當做其權利的取得是否受保護的標準，從第三人的主觀方面解決了交易公正問題。很多人不承認物權行為理論的一個重要理由是薩維尼創立物權行為理論時，德國普通法尚不承認善意取得制度，在善意取得制度出現后，物權行為理論已成為"人類的盲腸"，無繼續存在的必要。然而 分析羅馬法中的善意取得制度我們會發現該制度在保護第三人的問題上存在很大的缺陷：[8]其一、主觀善意的要求與物權公示原則的基本功能不協調。善意取得制度的首要缺陷在于它背離物權公示原則，否定了不動產登記和動產占有交付在物權變動中所發揮的作用。根據物權公示原則建立的物權，在客觀上具有正確性推定的效力，即以登記的物權為正確的不動產物權、以占有的物權推定為正確的動產物權，從而實現對物上權利秩序的司法保護，并達到保護第三人利益的目的。根據這一規則，第三人在取得物權時對前手交易的瑕疵不負擔任何責任。善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔責任，恰恰違背了這一規則。

 

其二、不動產物權變動不適用善意取得規則。在不動產物權的領域內，因為建立了不動產登記制度，不動產登記簿具有對一切人公開的性質，第三人已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯。這一點已經成為不動產物權法公認的原則。故在建立不動產登記制度后，善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。

 

其三、動產物權善意取得的實踐作用逐漸消退。因為第三人的善意指的是主觀心態，需要在法律上或者司法實踐上建立另一個標準，即一個公認的客觀標準來判斷第三人的主觀心態。因為，只有建立了后一個標準，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客觀標準來確定主觀心態非常困難，在當代信息高度發達的社會，善意的舉證困難更大，司法上有根本不能解決的問題。雖然善意取得原則曾經發揮過很好的作用，今天有時還要利用這一原則，但是該原則在當代社會的作用只能越來越小，只能從以前廣泛適用的角色中退出來。

 

綜上所述，盡管善意取得制度的提出具有一定積極意義，但是在法理上和實踐上的缺陷是十分明顯。因此，在德國民法典以及后來的一些民法典中，只在首先明確物權公示原則的大前提下，肯定善意取得制度的有限作用。同時這些法典還根據公示原則對羅馬法中的主觀善意標準進行了更新，使其能夠符合公示原則的要求。比如，在不動產物權變動的制度中，德國民法典根據物權公示原則確定了第三人新的善意標準，即對不動產登記的信賴。第三人的惡意，也由其針對不動產登記簿的心態確定，在動產方面，則根據占有的公示作用確定了相應的規則。德國民法典的這些規則對中國舊民法也產生了很大的影響，現在，在我國進行社會主義市場經濟建設的今天，只有在非法律行為的物權變動中，善意取得還可以發揮一定的作用，如標的物為盜竊物、贓物的情況下，第三人明知瑕疵還要購買時，其權利當然不應得到保護。

 

四、結論:物權行為的無因性應獨立存在，不能為善意取得制度所代替

 

從以上論述得知物權行為的無因性理論涉及所有人處分行為的效力問題，即基礎合同雖然無效，但抽象（無因）的處分行為仍然有效，而善意取得制度使非所有人處分行為可能產生有效，即第三人可能取得物權，該制度是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制。但是，在不承認物權行為理論的前提下，如何確定善意或惡意卻是一個十分困難的問題。[9]不承認物權行為無因性理論，即使存在物權變動公示制度，也形同虛設，物權所有者仍可通過采取另一交易否定前一交易轉讓其財產，從而造成欺詐現象。物權行為理論的反對者亦承認因"重大過失"而未發現前主（第一受讓人）取得原因有瑕疵而取得動產人（第二受讓人），不能基于善意取得制度但可以基于無因構成得到保護。因此，應該說物權行為理論加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人的利益提供了最切實的理論基礎。根據傳統民法，任何人不能將大于自己的權利讓與他人的基本原則，對善意第三人的保護顯然缺乏依據，僅靠善意的意思不可能無中生有地產生權利。并且，如前已述，物權行為無因性理論與善意取得制度在適用范圍、適用條件等方面亦存在區別，善意取得一般僅適用動產物權的變動，對盜臟物、遺失物一般不能適用等。

 

反對物權行為理論而主張善意取得制度代替的另外一個理由是，以物權行為無因性理論，即使第三人為惡意，仍可取的物之所有權，不能體現社會公平和誠實信用原則，這種看法是片面的，我們可以從薩維尼老家-德國民法的做法分析之，第一，德國民法與學理雖然主張以物權行為取得所有權并不必然受到原因行為-債權行為的影響，但是仍然規定，當債權行為無效或被撤銷時，受讓人的取得為無法律上的原因而有返還義務。第二，對一個發展的理論不能以靜態的觀點去評判。德國學理及判例對物權行為理論有了較大的發展，共同瑕疵理論，一體性理論的適用限制了物權行為無因性的絕對。[10]第三，德國民法典除承認物權行為理論外，并承認善意取得制度，所以，并不會發生對惡意取得者的保護問題，避免了物權行為理論絕對化而造成的對惡意取得人保護的法律后果。