隨著社會經濟的發展,人際交往的頻繁,社會關系愈加密切,所產生的矛盾糾紛中隱含的法律關系也益顯復雜,出現許多新的法律問題,這些問題或是無現成的法律條文直接適用;或是對應有不同法律條文,其代表法律所保護的不同價值利益,簡單適用某法律條文會引發歧異,造成不良的社會后果,甚至有違司法正義,因此這就要求裁判者明確法規的內含,一方面進行語義解釋和邏輯解釋,另一方面探討立法者、起草者的本意,此外,什么樣的價值怎么予以實現,什么樣的利益怎么給與保護都被看成是價值的選擇問題,最終依據價值判斷來決定。①本文以一起"焚車事件"引發的消費者權益糾紛對利益衡量進行探討。

 

方某在戴某開設的某酒樓就餐，其停放在酒樓后公用停車場內的摩托車因他人縱火焚毀，而縱火者至今未能歸案，方某因損失巨大與酒樓協商未果，訴訟至法院。

 

方某訴稱:該晚至酒樓經營的某酒樓消費。停車時，由該酒樓的保安引導，將其的蘇XXXX"海王星"摩托車停放于該酒樓院內廚房門前的停車場。其在店內就餐時，車輛遭人縱火焚毀。該酒樓未妥善看管消費者車輛，違反了合同附隨義務，請求判令賠償損失7 000元。

 

戴某辯稱：當晚方某在酒樓內就餐時，其車輛在停車場內遭人縱火焚毀屬實，但是酒樓并無違約行為，不應賠償損失。酒樓是為方某無償保管車輛，且車輛系他人縱火焚毀，酒樓管理無重大過錯，不應當承擔賠償責任。

 

經查酒樓與其他商戶共用停車場，對消費者而言屬開放式無償使用。然而，實務中對于本案如何處理產生了分歧。

 

第一種觀點認為:酒樓違反了餐飲服務合同的附隨義務，經營者對消費者的人身、財產負嚴格的責任，應當支持方某的訴訟請求。

 

第二種觀點認為：為合同附隨義務法律并無明文規定，本起"焚車"事件系他人縱火引起的，經營者管理無過失，方某應就損害賠償向侵權人主張，應當駁回方某訴訟請求。

 

第三種觀點認為：酒樓作為經營者有妥為方某保管財物的義務，該焚車損失系酒樓疏于管理導致，酒樓有一定的過錯，應在過錯范圍內承擔相應的責任．

 

第四種觀點認為：酒樓履行服務合同附隨義務無違約情形，但面對方某損失巨大，焚車者未能歸案，無法求償的實際，適用利益衡量，由法院酌情判令酒樓補償方某部分損失．

 

 

 

對于上述四種觀點，筆者支持第四種觀點。

 

（一）關于附隨義務法理外延的拓展思考

 

我國合同法第六十條第二款規定:"當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務"。這是我國合同法關于合同附隨義務的規定。依照該規定，酒樓作為餐飲服務的經營者，應當履行保護消費者人身、財產不受非法侵害的附隨義務。從合同法整體而言，合同法第六十條屬于總則范疇，其籠統地用列舉的形式規定"履行通知、協助、保密等義務"為合同附隨義務，相對于嚴格的概念定義解釋來說，附隨義務的概念比較模糊，存在較大的解釋空間。但從該條文理解立法原旨應從合同性質、目的和交易習慣來判斷當事人是否履行了合同附隨義務。

 

針對不同的合同，其附隨義務的內涵和形式各有不同。這是由不同的合同性質、目的和交易習慣決定的。經營者應當根據自身行業的特點、性質和條件，履行隨時、謹慎地注意消費者的人身和財產安全。經營和消費檔次的不同，其經營者安全注意的謹慎要求亦又不同。例如星級賓館飯店的車輛進出、停發都有專人負責登記和保管，屬于有償保管嚴格責任。又如普通酒樓用餐停車，消費者的車輛各自停放，即便有人管理也是維持停車秩序，大都屬于無償停放，根據通常注意進行管理,非因經營者重大過錯，不承擔責任。

 

附隨義務應當與合同的主要行為存在一定的關聯。例如消費者在商場購物時滑倒，可以認定商場未盡安全注意義務，應當承擔賠償責任。附隨義務還應當有其合理的限度，應當按照通常人的認知來判斷經營者是否盡了其合理的注意義務。按專業的管理水準與通常水準的管理，其相應注意程度的程度高低和責任的大小是有區別的。例如摩托車盜竊案件中，如果竊賊長時間撬盜或將被盜車輛以非正常手段（推行、用其他車輛載出）帶離，按通常人注意，管理人不進行盤查，即可認為未盡注意義務。然而盜配他人車輛鑰匙或用其他方式瞬間行竊，通常人亦無法察覺，相對管理人不應認為未盡注意義務。　

 

就本案而言，筆者認為：案涉糾紛為消費者權益保護糾紛，實質上是對于方某服務合同的附隨義務--財產安全即車輛保管有償或者無償的認定。如果是有償保管，酒樓對方某停發車輛負有較高的安全注意義務，對于酒樓而言是一種嚴格責任；如是無償保管，則酒樓對方某停發車輛安全僅負通常的注意義務，如酒樓無重大過錯，則不承擔賠償責任。方某主張其在酒樓酒店消費，其車輛保管費已經含在酒水費用中，而酒水費用中是否含有相應的保管費用，目前餐飲行業尚無統一規定。如無證據證明有償保管一說，則不宜認定。本案方某車輛焚毀系他人縱火所致，系突發性刑事犯罪行為，方某、酒樓對此均無異議，故非酒樓重大過錯所致，其不能完全避免，亦非其所能控制的風險。法院應認定酒樓不存在違約情形，故酒樓不承擔民事責任。但問題是侵權人（縱火者）遲遲未能未歸案，損害究竟應該誰來承擔？如何承擔？有人認為，方某除了應當自行承擔損害后果外，也并非無其他救濟途徑－可以通過購買商業保險；向國家申請適當的救濟；可以通過社會互助機制，分攤部分損失。從社會發展、文明進步的趨勢來看，這種損失分攤的化解風險方法、措施、機制，將越來越多為公眾所接受。然而這種觀點對現實中的方某不諦是望梅止渴，畫餅充饑，這結果并非法律所倡導的價值取向。真正的法律秩序必須重視法律的基本價值，而其前提預設就是"存在著一些法律予以承認的人類共性"② ，這就是利益衡量。我們必須正視理想與現實的差距，就目前而言損失只能在雙方當事人之間分配，或許通過利益衡量讓酒樓承擔部分責任，僅是一個次優的選擇，但此為唯一能給方某帶來救濟的選擇。"只有在一切其他發展方法都不能奏效，而又不能從立法者那里期待得到及時的補救措施時，'超越法律的法律發展'才是允許的"。③筆者的觀點也是基于方某損失巨大無法獲得賠償這一實際。

 

由于加害人（縱火者）未能歸案，方某尚不能從加害人的侵權責任中獲得賠償。而方某在酒樓處消費，其附隨的財產安全信賴利益遭受損害，酒樓因諸如方某等消費者的消費而獲取利益，而消費者消費系建立在對酒樓處消費安全信賴的基礎之上，故與酒樓經營利益存在一定的聯系并非完全毫無關系。方某在酒樓處因此次消費損失巨大，不考慮雙方的利益失衡，而僅以方某應當向加害人主張賠償為由，置方某實際獨自承受損害不顧有失公允。故法院應根據目前酒樓經營狀況，和方某收入狀況及實際損失，酌情補償方某部分經濟損失，雖酒樓因此承擔少量損失，然亦是對消費者信賴利益的慰籍，體現社會利益的衡平。

 

（二）利益衡量的法律基礎和具體展開

 

利益衡量作為一種法學方法論源自于德國的自由法學.,屬于法學流派中的價值分析方法論.所謂價值分析方法，是從價值入手，對法律進行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是"法律應當是怎樣的"。也就是說，這種分析方法以超越現行制定法的姿態，用哲人的眼光和終極關懷的理念，分析法律為何存在以及應當如何存在的問題。凱爾森則將這種分析方法稱為價值判斷，認為："一個價值判斷是這樣的陳述，它宣稱某個東西是一個目的，一個最終目的，其本身并不是達到一個進一步目的的手段" ④楊仁壽在其《法學方法論》著說："法官在闡釋法律時，應當擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探究立法者制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益已衡量，而法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。發現之本身，亦是一種價值判斷。"⑤利益衡量的主體只能是具體案件的審理法官；利益衡量的客體為具體案件所涉及的各種各樣的、相互沖突的利益；利益衡量的內容，則是對各種利益重要性的評價及利益的選擇和取舍，這又往往牽涉到法官自身的價值判斷。⑥

 

本案例中存在兩種利益，一種是作為酒樓的經營者通過合法的經營應得的經營利益，一種是作為方某的消費者在接受消費服務時的人身及財產安全的信賴利益．首先我們假定酒樓的利益應當予以保護,那么經營者在根據自身實際履行了依據消費合同安全附隨義務－相應的注意、保護等義務，即可免責，不必承擔自己無法預知的風險和自身狀況不相稱的義務。既然法律的天平傾向于酒樓一方，那么作為方某的消費者只有期待某一天公安機關能夠偵破案件，還得這個侵權人有清償能力，面對目前犯罪嫌疑人尚未歸案的實際情況，方某只能獨自承受這飛來橫禍．于此，法律保護了酒樓的經營利益，犧牲了消費者在接受服務時基于對經營者信賴的安全利益。反觀若法律保護消費者接受消費服務時信賴利益，首先，眾所周知，一種通常的交易能否正常進行，行為人自身的安全利益能否得到保障，是交易成立的前提條件和基礎。在強調消費者利益得到保護時，酒樓的經營利益必然受到一定的限制，表面上作為酒樓的經營者承受了無妄之災，但從另一角度來看，酒樓的補償亦是對消費者信心的撫慰，為消費者樹立負責任的良好的企業形象，從而使消費群體不至于因某次意外事件導致消費信心的喪失，反過來有利于交易的穩定，促進酒樓經營利益的增長。其次，從法理價值位階來講，消費者的安全信賴利益，系基于安全交易秩序的信賴，屬法律基本價值中秩序的范疇。新自由主義者哈耶克說："一般性法律的目的乃在于通過確保一種秩序（也即人們有望在其間發現合適的和或者并進行對雙方有利的交易的那種秩序）的方式來改進并增進所有人的機遇。⑦經營者的經營利益，屬建立在基本價值基礎上的利益價值，二者相較，強弱互視、孰輕孰重，一目了然，故而作為法律基礎價值的秩序-交易安全信賴利益與金錢度量的經營利益相比，毋庸置疑顯然有更高的價值。"魚"與"熊掌"不能兼得,舍"魚"而取"熊掌"為其自然之選。.

 

（三）利益衡量的社會意義

 

當法律所保護的利益發生沖突,取舍之間尚未形成主流價值定論時,法官在做出評價抉擇過程中應當尊重當下社會主流的價值觀念,要"以謙虛的姿態和尊重民主多數的立場，交換民主多數的容忍"⑧就利益衡量的結果而言，符合消費大眾對相應的層次消費安全的認知，進一步提高了經營者對消費者安全附隨義務的要求，利于其更好的為消費者提供良好的服務；從更高的社會層面上看，該理論又有為合法利益遭受損害巨大，而現實中無法彌補的受害人提供了司法救助的法律昭示。

 

 

參考文獻

 

① [日]星野英一: 《民法解釋論序說》, 《法哲學年報》,法的解釋與適用,昭和四二,第78-79頁.轉引自李軍: 《利益衡量論》, 《山東大學學報》(哲學社會科學版)2003年第四期.

 

② [美]E。博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，作者致中文版前言第2頁、第273頁。

 

③ [德]卡爾。拉倫茲著，謝懷軾等譯：《德國民法通論》，法律出版社2002年版，第108頁。

 

④[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第8頁。

 

⑤楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175-176頁。

 

⑥周云濤：《利益衡量的方法論基礎-以"五月花"案為例》，載《判解研究》2006年第6輯（總第32輯）。

 

⑦［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法和自由》（二、三卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社２０００版，第４８８頁。

 

⑧ 方流芳: 《羅伊判例：關于司法和政治分界的爭辯--墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋》，載《比較法研究》1998年第1期，第14頁。