A公司長年在靖江某造船廠承包船舶制造工程。2012年2月，A公司與自然人B簽訂為期一年的工程合同書，約定：A公司將其承包的船臺工程中的勞務分包給自然人B；承包期間B有權自行招聘和解聘勞務人員、確定勞務人員的工資報酬和福利；A公司配合B辦理勞務人員進入靖江某造船廠的證件、為勞務人員提供勞保用品，并提取B所有勞務工程款的20%；同時，為避免勞務糾紛，人員工資統一由A公司發放。合同簽訂后，B即以“A公司船臺項目負責人”名義在靖江某造船廠內從事勞務活動。同年12月7日，自然人C受B招用在A公司承接的靖江某造船廠工程工地上工，A公司為其辦理臨時出入證。同月13日下午5時許，C發生交通事故死亡。次年1月，C父D提起仲裁要求確認其子C與A公司之間存在勞動關系。后仲裁委裁決支持了D的仲裁請求，對此，A公司不服遂訴至法院。

 

審理中，對于C與A公司之間是否存在勞動關系產生了分歧。

 

第一種觀點認為，雖然C是受B招用工作，但B實際不具備用工主體資格，根據勞社部發（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條（以下簡稱《通知》第四條）之規定，應確認C與具備用工主體資格的A公司之間存在勞動關系。

 

第二種觀點認為，A公司將部分工程勞務分包給B個人，而B不具備用工主體資格，故構成違法分包，根據江蘇省高院、省仲裁委下發的《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）第十條（以下簡稱《指導意見二》第十條）之規定，應確認C與A公司之間不存在勞動關系。

 

第三種觀點也認為應確認C與A公司之間存在勞動關系。理由為：C是以A公司的名義從事勞務活動，而C的勞務屬A公司的業務組成部分，且C作為勞動者其對A公司與B之間的違法分包并不知情，其有理由相信是為A公司提供勞務，故應確認C與A公司之間存在勞動關系。

 

對此，筆者傾向于第三種觀點，具體理由如下：

 

一、《通知》第四條與《指導意見二》第十條存在法律適用沖突，單純適用任一條直接評定是否存在勞動關系均欠缺科學性。勞社部于2005年5月25日下發的（2005）12號《通知》第四條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。這里的“用工主體責任”在審判實務中通常被等同于勞動法意義上的用人單位的責任。此后，江蘇省高院、省仲裁委于2011年11月8日下發的《指導意見二》第十條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持”，也就是說此種情況下，不確認勞動者與發包方之間存在勞動關系。雖然兩文件在法律效力位階上并不相同，但因其下發時間存在先后順序，且《指導意見二》在本地方上具有其適用價值，故難免仍會發生審判實務中法律適用沖突。對此適用沖突，筆者認為，實務中的違法分包情況較為復雜，發包方可能會采用各種方式以規避違法分包的風險，故在此情況下認定勞動者與包發單位是否存在勞動關系不宜機械適用法律，單純依據“承包人是否具備用工主體資格”來評定勞動關系存在與否。

 

二、從勞動關系的構成要件方面綜合進行評定更為客觀、全面。實務中，在雙方未簽訂書面勞動合同時，對事實勞動關系的審查，通常需結合如下因素予以綜合評定：即根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。具體到違法分包情形下的勞動關系認定勢必更加復雜。此時，除卻前述幾方面構成要件的審查外，還需審查承包人是否以發包人名義從事活動及被招用勞動者是否善意等因素。如承包人在平時的業務活動中是否發包人名義從事活動，而勞動者又為善意，則不能免除發包單位作為用工單位的責任，以最大程序的保護勞動者的利益，有力打擊違法分包人此種規避法律風險的行為。就本案例分析，A公司將其承包的船臺工程中的勞務分包給B個人，因B不具備用工主體資格，故該種勞務分包行為顯然構成違法分包行為。此時，C作為勞動者，其客觀上雖是由B招用從事勞務活動，但B平時系以A公司名義從事承包活動、C的工作內容是A公司的業務范疇、C的工作地點是A公司承包工程的工地上，且C持有的工作證又載明為A公司員工，故C主觀上完成有理由相信其系為A公司提供勞務，應當確認C與A公司之間存在勞動關系。另外，從勞動法的立法宗旨來看，勞動法在一定程度上側重于對勞動者合法權益的維護。本案例中根據A公司與B之間約定的內容“為避免勞務糾紛，工人工資由A公司統一代發”，可知A公司主觀上存在利用違法分包來規避用工風險的心理。對A公司的此種僥幸心理也應從嚴打擊與懲處。當然，若本案的個人B在招用C時已明確講明其系承包人，C是為其提供勞動；事后，C又系直接從B處領取勞動報酬，此時，若C仍請求確認與A公司之間存在勞動關系，主觀上將不構成善意，對其訴請依法將予以駁回。

 

綜上，在違法分包情況下，不能單純將被分包人（承包方）是否具備用工主體資格作為評定勞動者是否與發包人存在勞動關系的唯一依據，而應綜合審查承包方系以誰的名義從事承包活動、被招用勞動者是否知道該分包事實以及勞動者主觀上有無與發包人建立勞動關系的意思表示等因素。