案情：

 

夫妻雙方在婚姻關系存續期間簽訂了一個協議，約定夫妻雙方應相互忠誠，如果一方有不忠的行為，須給對方賠償20萬元。后丈夫有不檢點行為被妻子發現，妻子起訴離婚要求丈夫按協議賠償20萬元。

 

對于該協議是否有效，現階段主要有兩種觀點：

 

第一種觀點認為，有效。理由是意思自治，且內容不違反法律的規定。根據《婚姻法》第四條的規定“夫妻應當相互忠實，互相尊重……”，夫妻之間相互忠誠是法定的義務，夫妻雙方簽訂忠誠協議沒有違反法律的規定。

 

第二種觀點認為，不屬于法律調整的范疇。理由是《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。忠誠協議涉及身份關系，不屬于合同法調整之列；夫妻間忠實義務屬于法律倡導性規定，司法不救濟。只有符合《婚姻法》第四十六條規定的幾種情形，才能在離婚訴訟是提前離婚損害賠償；如果對忠誠協議予以認可的話，實質上是在夫妻感情與金錢之間建立有償關系，即一方用金錢買到了不忠的機會，另一方則通過金錢彌補了感情的失落。

 

筆者認為，該協議是有效的。《合同法》第二條規定涉及婚姻等有關身份關系的協議應適用其他法律的規定，但不能因為該協議不受《合同法》調整而否認協議的效力。相類似的情形是夫妻間在離婚時達成的子女撫養協議。夫妻之間對子女撫養達成的協議，也涉及身份關系，按照《合同法》第二條的規定應適用其他法律，只要夫妻簽訂的撫養子女協議沒有違反法律禁止性規定，在審理過程中對該子女撫養協議的效力是予以認可的。夫妻之間簽訂忠誠協議也沒有違反《婚姻法》及其相關司法解釋的禁止性規定，所以其協議應當有效；根據《婚姻法》第四十六條的規定，對重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的四種情形無過錯方在離婚時是可以請求損害賠償的。從字面上理解“夫妻間應相互忠誠”，主要是指感情上的忠誠，即不和第三者有不正當的關系。與《婚姻法》第四十六條中重婚以及有配偶者與他人同居這兩種情形是相一致的，即夫妻間忠實義務并不僅僅是法律倡導性規定，法律還規定了相應的救濟措施；夫妻間忠誠協議的適用是在離婚訴訟時，夫妻間忠誠協議只是夫妻雙方之間的約束性條款，可以看做是附條件成就的條款，即夫妻一方只要不出現不忠的行為，該條款是沒有效力，這并不是在感情與金錢間建立關系。并且《婚姻法》司法解釋（三）征求意見稿第六條規定：離婚時夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協議”主張權利的，人民法院經審查認為該協議系自愿簽訂且不違反法律、法規的禁止性規定的，應當予以支持。這也間接地表明最高院對夫妻間“忠誠協議”效力的態度。同時筆者認為盡管夫妻間忠誠協議是有效的，但對于違約金的問題應該由法院根據具體情形予以調整。因為對于夫妻間一方出現不忠行為，主要是涉及的是精神損害賠償。根據《婚姻法》司法解釋（一）第二十八條的規定，應適用最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定。而根據該解釋的第十條規定，精神損害的賠償數額應根據侵權人的過錯程度、侵害的手段、侵權行為所造成的后果等相關情形予以確定，即對于夫妻間忠誠協議的違約金問題應由法院根據實際情況作出判定.