離婚協議是登記離婚的前提，當事人登記離婚，必須向民政部門提交就離婚及財產分割、子女撫養等事項達成的協議。當事人達成離婚協議后，如一方反悔，拒絕辦理離婚登記，另一方要離婚，只能通過訴訟途徑。此類訴訟中，當事人曾經達成的離婚協議稱為訴前離婚協議。訴前離婚協議的性質及效力問題，往往成為案件爭議的焦點，"同案不同判"的現象時有發生，例如以下兩個案例。

 

案例一，劉某(男)與田某(女)系夫妻，劉某向法院提起離婚訴訟，并請求依法分割財產。田某同意離婚，但請求按雙方簽訂的離婚協議分割財產。法院認為，離婚協議雖系雙方自愿簽訂，但當事人并未依該協議登記離婚，原約定歸一方所有的財產現仍應按雙方共有財產分割。

 

案例二，李某( 男) 與畢某( 女) 系夫妻，雙方達成離婚協議，約定離婚后房屋歸李某所有，李某補償畢某26萬元，但雙方沒有辦理離婚登記。畢某向法院提起離婚訴訟，并請求按離婚協議分割財產。李某認為協議未經民政部門確認，無法律效力，且對自己顯失公平。法院判決雙方離婚，按協議分割財產。

 

關于離婚協議的效力，我國《婚姻法》并未作出明文規定，但是司法解釋則有所涉及，例如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (二)》(以下簡稱《解釋二》)第八條第一款和第二款的規定。第一款規定了兩類協議：1、離婚協議中關于財產分割的協議；2、因離婚就財產分割達成的協議。后者達成于離婚之時，應視為與離婚登記同時完成、同時生效，因此對男女雙方之"法律約束力"，只能指離婚后的效力。前者達成于離婚登記之前，究竟于登記前生效，還是登記后生效，法無明文規定。但是，如果結合第二款來看，可以推斷，這一協議對男女雙方之"法律約束力"也是指離婚后的效力。因為，第二款的適用范圍是"履行上述財產分割協議"。而依約分割財產是離婚后的事情。

 

最高人民法院的相關釋義也明確了這一點。釋義指出：1、適用本條司法解釋的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割問題達成了協議; 2、明確規定在當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力;3、離婚后一年內，男女雙方因履行上述協議發生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應當作為民事案件受理。可見，現有司法解釋也并未涉及訴前離婚協議的效力問題。

 

然而，司法實務中對訴前離婚協議效力的爭議時有發生。由于缺少明確的法律依據，部分省市法院以《審判業務指導意見》的形式作出規定，主要有兩種意見。一是主張離婚登記前，離婚協議有約束力，除非協議本身欠缺生效條件。如深圳市中級人民法院的"指導意見"規定:"當事人在婚姻關系存續期間為離婚而達成離婚協議或財產分割協議后，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協議中關于財產分割的條款或者財產分割協議處理夫妻共同財產問題的，人民法院原則上應予支持，但協議內容違反法律、行政法規的強制性規定或者該協議所列財產不存在而客觀上不能履行的除外。財產分割條款或協議未涉及的夫妻共同財產，人民法院可另行依法判決。"二是主張離婚登記前，離婚協議無約束力。如上海市高級人民法院的"指導意見"規定: "夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產分割協議，當事人無證據證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協議已經履行完畢的，應認定協議對雙方有拘束力。如果財產分割協議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應允許當事人反悔。"審判機關的"指導意見"截然相反，"同案不同判"現象自然難以避免。

 

對離婚協議效力認識的分歧，源于對離婚協議性質認識的分歧。

 

關于離婚協議的性質，學界主要有兩種觀點:

 

1、認為訴前離婚協議雖然包括身份關系的解除以及財產分割、子女撫養等多方面內容，但實質上只是一個涉及人身關系的行為，該行為以登記為生效條件，未經離婚登記的訴前離婚協議不具有拘束力;

 

2、認為訴前離婚協議的性質是一種混合合同，關于自愿離婚和子女撫養的內容屬于人身關系的性質，而財產及債務處理屬于財產關系的性質。離婚協議中的自愿離婚條款自取得《離婚證》之日起生效，而關于子女撫養及財產分割的條款則在當事人意思表示一致時即行生效，不以婚姻登記機關辦理相應手續，或者婚姻登記機關頒發《離婚證》為生效要件。上述觀點都認為離婚協議中解除婚姻關系的約定不具有拘束力，夫妻一方不能依據離婚協議要求對方履行離婚登記手續或訴請法院根據協議判決準予離婚，但對離婚協議中財產分割條款的效力則有不同看法。

 

筆者認為，離婚協議從性質上分析，是一種民事法律行為，應當適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財產協議不同，它是親屬法中的行為，對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對訴前離婚協議性質和效力的認定應明確以下三點。

 

1、離婚協議的內容具有復合性，是數個法律行為的混合。

 

一般情況下，夫妻離婚協議主要包括兩部分的內容: 一是解除夫妻關系的內容; 二是分割夫妻共同財產的內容。部分協議還會包括夫妻之間的財產補償、損害賠償等方面的內容以及未成年子女撫養方面的內容。但該協議究竟應該視為一個法律行為還是數個法律行為，應根據法律行為的基本理論判斷。法律行為以意思表示為要素，離婚協議是一個行為還是數個行為的混合，應依據其包含的效果意思是一個還是數個進行判斷。離婚協議中包含的效果意思分別有解除夫妻關系、分割夫妻財產、確定子女撫養歸屬及撫養費負擔等等，這些效果意思分別產生不同的法律后果。據此，將離婚協議視為數個行為的混合應該更為恰當。訴前離婚協議與已經登記生效的離婚協議在內容方面并無區別，《解釋二》第八條和第九條的規定實際上已經將離婚協議中的身份關系部分與財產關系部分加以區分，明確已經登記的離婚協議中關于夫妻身份解除的約定不能變動，而財產部分則可能被撤銷或被認定為無效，這也說明離婚協議并不是一個行為，而是數個行為。

 

2、離婚協議中的數個行為均為身份法律行為，它們在效力上具有關聯性。

 

身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關系和財產關系的產生、變更和消滅為目的的法律行為，包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發生、變更或消滅為目的的法律行為，如結婚、離婚、收養等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提，附隨此等行為而為的法律行為，如有關夫妻財產制的約定、離婚時有關子女撫養和財產分割的協議等。離婚協議中既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關系的協議，也有附隨的身份法律行為，即關于子女撫養和財產分割的協議。認為訴前離婚協議包括人身關系和財產關系兩方面，其中人身關系的變動適用婚姻法，而財產部分應當直接適用合同法的觀點，忽略了身份法律行為的特殊性。在法律適用方面，身份法律行為應當適用民事法律行為的一般理論，如主體適格、意思表示真實、內容合法等有效條件，但不能認為其中的附隨行為可以當然地適用合同法的規定。離婚時的財產分割協議雖然以財產關系為內容，但其在效力上具有特殊性，即附隨于形成行為的效力。以離婚協議中的財產分割協議為例，即使其符合了民事法律行為的一般生效要件，但如果"離婚"這一形成行為不生效，財產分割協議也不能生效。從這一效力規則來看，形成行為和附隨行為的效力關系，與主、從法律行為的效力關系非常類似。

 

3、離婚協議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。

 

形成的身份法律行為涉及身份關系的穩定，公示和透明對于當事人和社會都具有重要意義，因此除需符合民事法律行為一般生效要件外，還需具備特別生效條件--登記，即具有要式性。基于人身自由原則，當事人關于身份變動的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是說，應允許當事人反悔。當事人一方不能依據已經達成的離婚協議要求對方辦理離婚登記手續。因此，離婚協議中的離婚行為(形成行為)，未經登記不發生效力。離婚協議中的附隨行為以財產變動為內容，屬于非要式行為，只需具備一般法律行為的生效條件。但是，由于附隨行為以形成行為的生效為前提，所以，即使附隨行為具備了一般生效條件，在形成行為未生效之前不生效，也不具有拘束力。當事人在辦理離婚登記之前，對已達成的財產分割或子女撫養協議也可以反悔。如當事人一方因此改為采用訴訟離婚途徑，則只能適用訴訟離婚的一般規則，是否準予離婚、財產如何分割、子女撫養歸屬確定等，均需適用《婚姻法》的相關規定。事先達成的離婚協議因為不生效，不能成為當事人訴請履行的依據。不過，訴前離婚協議在訴訟離婚中具有一定的證據效力，對當事人的感情狀況及財產狀況等有一定的證明效力。

 

需要說明的是，附隨行為不同于附條件的法律行為。有觀點認為，離婚協議中的財產約定是附條件民事法律行為，以"離婚"為財產分割協議生效的延緩條件，此處之"離婚"包括協議離婚和判決離婚。這一觀點值得商榷。離婚財產分割協議雖然以離婚為生效條件，但并不是附延緩條件的法律行為。二者的差異在于，附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效，但是具有拘束力，當事人不能任意解除，也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就; 附隨行為即使符合法律行為的有效條件，但在形成行為生效之前并無拘束力，當事人可以反悔。將離婚協議中的財產分割協議視為附條件法律行為，混淆了附隨身份行為與一般財產行為。

 

綜上所述，訴前離婚協議是一個復合協議，既包括解除婚姻關系的形成行為，也包括對夫妻財產分割及子女撫養的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為，以登記為生效條件，故未履行登記手續的離婚協議不生效，附隨于離婚行為的財產分割、子女撫養協議也不生效。由此來看，前述案例二的判決欠缺法理依據。