刑事和解制度自誕生之日即引起各界廣泛關(guān)注，也引發(fā)了學(xué)界熱烈討論，它為我國(guó)刑事司法改革和整個(gè)刑事法律領(lǐng)域的一體化進(jìn)程提供了一種嶄新的思路，新刑訴法對(duì)此專(zhuān)章予以規(guī)定。本文擬在將刑事和解制度與其他制度比較分析的基礎(chǔ)上，通過(guò)其對(duì)案件實(shí)體處理結(jié)果影響的維度透視其司法境遇，并對(duì)此提出自己的思考。

 

一、我國(guó)刑事和解制度設(shè)立的背景

 

（一）刑事和解的理論基礎(chǔ)

 

刑事和解，又被稱(chēng)犯罪人與被害人和解（即VOR），是一種以合法的形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會(huì)、平抑社會(huì)沖突而創(chuàng)造條件。對(duì)于被害人而言，它是一種恢復(fù)性的刑事保護(hù)政策；對(duì)于被告人而言，它作為刑罰替代手段而存在。

 

一般認(rèn)為，西方刑事和解制度的理論基礎(chǔ)是由美國(guó)犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆提出來(lái)的。他在《刑事和解方案：一個(gè)實(shí)踐和理論架構(gòu)的考察》一文中提出了刑事和解的三個(gè)理論基礎(chǔ)，即"恢復(fù)正義理論"（Restorative Justice Theory）、"平衡理論" (Equity Theory)、"敘說(shuō)理論"(Narrative Theory)。該文從國(guó)家、社會(huì)、犯罪人和被害人等多角度立論，闡明刑事和解制度的理論基礎(chǔ)。

 

1、恢復(fù)正義理論

 

恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪不僅是對(duì)政府規(guī)范的違反，同時(shí)也是犯罪人與被害人之間的一種行為關(guān)系。它反對(duì)傳統(tǒng)刑事司法認(rèn)為犯罪是對(duì)因家、社會(huì)利益的侵犯，只應(yīng)由國(guó)家獨(dú)立行使刑罰權(quán)，不允許被害人參與追訴及調(diào)解的觀(guān)點(diǎn)。認(rèn)為犯罪人與被害人應(yīng)當(dāng)直接介入沖突的解決以恢復(fù)由此造成的損害。因?yàn)榱朔缸锲茐牧藝?guó)家、犯罪人、被害人三都之間的正常關(guān)系，恢復(fù)正義就是要在他們之間恢復(fù)正常的秩序關(guān)系。

 

2、平衡理論

 

平衡理論是以被害人在任何情況下對(duì)何為公平、何為正義的合理期待的相對(duì)樸素的觀(guān)念為前提，當(dāng)先天的平等和公平的游戲規(guī)則被加害人破壞時(shí)，被害人傾向于選擇成本最低的策略技術(shù)來(lái)恢復(fù)過(guò)去的平衡。趨利避害是人類(lèi)的本能，被害人在被害后往往選擇成本最小、風(fēng)險(xiǎn)最低、收益最大的策略去平衡自己的利益，挽回自己的損失，其中，直接同犯罪人商談、和解，爭(zhēng)取相對(duì)于國(guó)家運(yùn)用司法權(quán)追究犯而更加快速、平和、高效的解決刑事糾紛，是被害人的一個(gè)理想選擇。

 

3、敘說(shuō)理論

 

敘說(shuō)理論源于弗洛伊德的精神分析中的"自由聯(lián)想"，聯(lián)想的過(guò)程本身具有心理治療效果。在這種模式下，加害人的作用就是通過(guò)與被害人一起分析犯罪故事的情節(jié)、人物和主題來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)事故的共同重構(gòu)。該理論就是將和解的過(guò)程視為被害人敘說(shuō)被傷害的過(guò)程，而由被害人對(duì)自己受到傷害的經(jīng)歷和體驗(yàn)的訴說(shuō)，在最應(yīng)對(duì)侵害行為負(fù)責(zé)的加害人面前重構(gòu)事件的經(jīng)過(guò)，可使被害人憤恨不平的情緒得到化解和宣泄，以達(dá)到重新塑造自我的目的。同是犯罪會(huì)因?yàn)楸缓θ说脑V說(shuō)而反思自己的行為，對(duì)自己的行為給被害人帶來(lái)的損害真誠(chéng)悔悟并積極賠償。

 

（二）刑事和解的現(xiàn)實(shí)土壤

 

1、文化基礎(chǔ)

 

"和"是中國(guó)傳統(tǒng)文化的精髓，在中國(guó)文化歷史上被奉為最高價(jià)值。"和為貴"的文化傳統(tǒng)孕育了中華民族博大的胸襟。正是受"和合"文化的影響，中國(guó)人在內(nèi)心深處都有著深刻的"厭訟、無(wú)訟"的思想。

 

2、政策基礎(chǔ)

 

我國(guó)"寬嚴(yán)相濟(jì)"、"輕輕重重"的刑事政策為刑事和解制度的施行提供了政策依據(jù)。具體來(lái)說(shuō)，說(shuō)是指對(duì)于惡性暴力犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪等重大犯罪及危險(xiǎn)犯罪，從保護(hù)社會(huì)秩序出發(fā)，采取報(bào)應(yīng)刑思想，實(shí)行"從重量刑"，刑罰執(zhí)行多為長(zhǎng)期監(jiān)禁，直至死刑；對(duì)于輕微犯罪、青少年犯罪、偶犯、初犯等有社會(huì)矯治可能的犯罪，從維護(hù)行為人利益出發(fā)，采用教育刑思想，實(shí)行"從輕量刑"，刑罰執(zhí)行上則為"非監(jiān)禁刑"。我國(guó)目前推行的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，走向是"輕輕重重，以輕為主"。 這為實(shí)施刑事和解制度奠定了政策甚而。

 

二、和諧語(yǔ)境下我國(guó)的刑事和解制度設(shè)計(jì)

 

（一）新刑訴法中刑事和解制度之規(guī)定

 

1、刑事和解適用條件

 

刑事和解的適用前提首先是犯罪人對(duì)自己的犯罪行為予以認(rèn)可，即認(rèn)可自己的犯罪行為對(duì)被害人造成的損害。刑事和解是為被害人提供疏通被陰滯情感的通道，如果沒(méi)有加害人有罪答辯的先決條件，它根本就無(wú)法達(dá)到預(yù)期的設(shè)計(jì)效果。其次是當(dāng)事人自愿和解，如果刑事和解不是由當(dāng)事人的自愿引起，該制度的目的也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。新刑訴法對(duì)此予以明確規(guī)定：首先，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪。所謂真誠(chéng)悔罪，顯然要以自愿認(rèn)罪為前提。其次，獲得被害人諒解。獲得諒解的方式可以是賠償損失、賠禮道歉或其他方式，或幾種方式兼而有之。

 

2、刑事和解適用范圍

 

刑事和解的適用范圍應(yīng)界定在未成年人犯罪和依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑情節(jié)輕微的刑事案件。因?yàn)樯鲜鲚p微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個(gè)人利益，對(duì)公共利益的損害較小，應(yīng)用刑事和解不至于造成被害人、犯罪利益保護(hù)和公共利益保護(hù)的失衡。新刑訴法立足司法實(shí)際，對(duì)刑事和解的案件范圍作出了合理界定：首先，是因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件。其次，是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。第三，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。

 

3、刑事和解適用階段

 

新刑訴法第二百七十八條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書(shū)。由此可見(jiàn)，在偵察、起訴、審判階段犯罪嫌疑人、被告人均可與被害人進(jìn)行刑事和解。

 

4、刑事和解適用結(jié)果

 

新刑訴法第二百七十九條規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。

 

從該條規(guī)定可以看出，刑事和解具有終止訴訟或從寬處罰的法律效果，從寬處罰應(yīng)當(dāng)包括從輕、減輕或免予刑事處罰。

 

（二）刑事和解制度與辯訴交易比較分析

 

辯訴交易制度發(fā)端于美國(guó)，據(jù)布萊克法律詞典的解釋?zhuān)q訴交易是指在法院開(kāi)庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和被告人（通常由被告人的辯護(hù)律師代理）進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷(xiāo)指控、降格指控或要求法院從輕判處刑罰為條件，換取被告人有罪辯答的一種司法制度。辯訴交易是為了解決刑事案件積壓和司法拖延問(wèn)題而出現(xiàn)的，在產(chǎn)生之初一直處于不公開(kāi)的地下交易狀態(tài)，直到1970年，美國(guó)聯(lián)邦法院才在美雷迪訴合眾國(guó)一案的判決中確認(rèn)了辯訴交易的合法性，1974年美國(guó)修訂的《聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》以立法的形式確認(rèn)了辯訴交易在司法制度中的法律地位。

 

辯訴交易與刑事和解的相同點(diǎn)表現(xiàn)在；

 

1、辯訴交易與刑事和解達(dá)成以后最終結(jié)果是可預(yù)測(cè)的，是控方與被告人、被害人與被告人相互協(xié)商的結(jié)果，保證了多方利益得到滿(mǎn)足的一種"雙贏(yíng)"的局面。實(shí)際上兩個(gè)制度之間是基于對(duì)訴訟公正與效率均衡利弊后的考慮而產(chǎn)生的新的制度，目的在于兼顧公正同時(shí)而不失效率。正如羅斯科·龐德在《通過(guò)法律的社會(huì)控制》中所說(shuō)的，正義并不意味著個(gè)人的德行，也不意味著人們之間的理想關(guān)系，正義乃是這樣一種調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度："能使生活物資和滿(mǎn)足人類(lèi)享有某些東西和作某些事情的各種要求的手段，能在最小阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能多地給以滿(mǎn)足。"

 

2、兩個(gè)制度都體現(xiàn)一種契約關(guān)系。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，辯訴交易與刑事和解都是一種刑事契約， 雖然二者在具體的制度構(gòu)造上存在著一定的差異，但二者反映的契約精神和根本的價(jià)值追求則具有一致性。辯訴交易這一制度創(chuàng)設(shè)的直接動(dòng)因是為了解決司法資源短缺、提高司法效率、減少案件積壓。刑事和解制度則給予犯罪人與被害人更多的參與自主性，將那些大量社會(huì)危害性不大的案件排除在訴訟程序之外，使需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率。從這個(gè)角度而言，刑事和解的出現(xiàn)雖然不能說(shuō)是直接為了解決司法效率問(wèn)題，但客觀(guān)上也必然包含了對(duì)刑事司法效率的追求。

 

二者存在以下區(qū)別：

 

第一，二者的參與主體不同。辯訴交易的參與主體是檢察官和被告人或者其辯護(hù)律師，交易過(guò)程是公共利益和個(gè)人利益的平衡過(guò)程，被害人一般不參加。刑事和解的參與者是加害人和被害人以及調(diào)停人，和解過(guò)程是雙方個(gè)人利益之間的相互平衡，必要的時(shí)候，也可以有國(guó)家司法機(jī)關(guān)參與其中，但此時(shí)國(guó)家司法機(jī)關(guān)并不主導(dǎo)和解的進(jìn)程，如果被害人不愿意適用和解，或不能與加害人達(dá)成協(xié)議，該制度就無(wú)法實(shí)行并發(fā)揮作用。

 

第二，二者的適用條件不同。辯訴交易中不征求被害人意見(jiàn)，也不以道歉、賠償作為條件，被害人利益可能會(huì)因此受到侵害。而刑事和解不僅以加害人的認(rèn)罪悔過(guò)與積極賠償為適用前提，而且主要以被害人的利益為出發(fā)點(diǎn)，被害人的合法權(quán)益能夠得到較好的維護(hù)。

 

第三，二者的適用階段不同。外國(guó)通行的辯訴交易制度主要在審判階段適用，由法官進(jìn)行審查和把關(guān)，而刑事和解制度則在公訴、審查起訴及審判階段皆可適用。

 

2、二者的適用條件、適用范圍不同。辯訴交易一般是檢察官在認(rèn)為證據(jù)不足、存在對(duì)被告人無(wú)罪判決可能的情況下采用的一種不得已方式，其要解決的就是被告人是否認(rèn)罪的問(wèn)題，存在無(wú)罪判決可能是辯訴交易的一個(gè)預(yù)設(shè)前提；辯訴交易在美國(guó)的適用范圍幾乎沒(méi)有限制。刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益最大化而選擇的案件解決方式。刑事和解通常需要在證據(jù)充分、責(zé)任歸屬明確的條件下才能使用，它是以被告人有罪答辯為前提，新刑訴法第二百七十七條明確規(guī)定其適用范圍為：（一）因民糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失性犯罪案件。

 

3、二者的法律效果不同。辯訴交易總體上表現(xiàn)為控訴方與被告人之間達(dá)成的一種合意。辯訴交易中檢察官的主導(dǎo)能夠有效保證公共利益在辯訴交易的過(guò)程中得到維護(hù)，但被害人的利益往往缺乏保障，辯訴交易中公訴人一般根據(jù)所掌握的證據(jù)能否獲得勝訴而決定是否進(jìn)行交易，并不征求被害人的意見(jiàn)，也不以賠償、道歉作為條件，被害人因此被邊緣化，交易的結(jié)果很有可能違背被害人的意愿，從而有被害人可能因?yàn)檗q訴交易制度的存在而"第二次被傷害"。 刑事和解由于是被害人作為合意主體故能切實(shí)維護(hù)其自身利益，同時(shí)刑事和解中加害人的深度參與在對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防上起到了一定的積極作用。但在特定環(huán)境中，如操作不當(dāng)，還有可能成為富人犯罪的庇護(hù)傘，給人一種有錢(qián)可以免罪的感覺(jué)，從而有損于司法的尊嚴(yán)，在一定程度上可能會(huì)導(dǎo)致刑罰的一般預(yù)防功能的降低。

 

4、二者的刑事訴訟價(jià)值追求的立足點(diǎn)不同。辯訴交易主要是立足于國(guó)家利益、個(gè)人利益與社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)之間的效益均衡之上的。辯訴交易旨在通過(guò)被告人承認(rèn)犯罪，獲得公訴人向法庭提出更低的量刑請(qǐng)求，國(guó)家因此降低司法資源耗費(fèi)，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)質(zhì)是公訴人和刑事被告人之間的"認(rèn)罪換免(減)刑"，是國(guó)家和刑事被告人之間的雙贏(yíng)。學(xué)者們認(rèn)為，辯訴交易追求效率，但不是不講公正，而是堅(jiān)持公正與效率并存，體現(xiàn)出對(duì)被告人人權(quán)、被害人人權(quán)同等重視，并且還同時(shí)認(rèn)為，遲來(lái)的正義為非正義，追求效率也是為正義，而辯訴交易正是體現(xiàn)了公正優(yōu)先下對(duì)效率的高度容納。刑事和解則立足于被害人以及對(duì)恢復(fù)性正義追求的角度。在刑事訴訟當(dāng)中，國(guó)家公訴機(jī)關(guān)的當(dāng)事人地位已經(jīng)大大地讓位于犯罪人和被害人，其并不實(shí)際具體地參與協(xié)商過(guò)程，只是對(duì)雙方的協(xié)商起組織和提供建議的作用，國(guó)家的角色已經(jīng)從矛盾的沖突者演化為矛盾的協(xié)調(diào)者。刑事和解之初衷是被害者獲得損害賠償，犯罪者獲得寬恕諒解，社會(huì)秩序得到恢復(fù)的"皆大歡喜"的局面。

 

5、協(xié)商結(jié)果與對(duì)被害人賠償?shù)年P(guān)系不同。辯訴交易的內(nèi)容一般不涉及對(duì)被害人的賠償，而是將協(xié)商與民事賠償分為兩個(gè)程序；而刑事和解協(xié)議通常包含對(duì)被害人的賠償或補(bǔ)償，通常情況下，只有在被告人作出賠償之后法官才能作出緩刑、減刑或者免刑判決。在刑事和解制度中，國(guó)家公訴機(jī)關(guān)并不實(shí)際具體地參與協(xié)商過(guò)程，只是對(duì)雙方的協(xié)商起組織和提供建議的作用，國(guó)家的角色已經(jīng)從矛盾的沖突者演化為矛盾的協(xié)調(diào)者。此外，對(duì)于刑事和解制度，雙方當(dāng)事人"討價(jià)還價(jià)"的"標(biāo)的"是自己的切身利益，因此，雙方在協(xié)商過(guò)程中都充分地表達(dá)自己的真實(shí)意思，竭盡全力爭(zhēng)取本方利益的最大化，所以，作為雙方協(xié)商最終產(chǎn)物的和解結(jié)果，不存在對(duì)哪一方利益的偏袒。辯訴交易制度則有所不同，其是在作為國(guó)家和社會(huì)利益的代言人的檢察官和被告人一方之間進(jìn)行的，在一定程度上忽略了被害人的利益，這樣，被害人不僅因?yàn)檗q訴交易而被排斥在刑事司法程序之外，而且也由于實(shí)體正義的原則未在辯訴交易中得到體現(xiàn)，使法律的公平正義觀(guān)在被害人的心中大打折扣。

 

綜合以上幾點(diǎn)的比較分析，可以看出，辯訴交易制度從追求司法效率的角度出發(fā)，是為了在訴訟這場(chǎng)"風(fēng)險(xiǎn)博弈"中取得勝利的結(jié)果，盡量減少龐大的案件積累對(duì)有限司法資源的耗費(fèi)而采取的具備"相對(duì)公正"條件的措施；刑事和解制度是從保護(hù)受害人角度出發(fā)，通過(guò)對(duì)加害人的非犯罪化、非刑罰化或從輕處理達(dá)到對(duì)加害人的"改造"，恢復(fù)被加害人破壞的社會(huì)狀態(tài)，達(dá)到社會(huì)最終"和諧"。只有在對(duì)這兩種制度進(jìn)行充分比較研究的基礎(chǔ)上做出選擇，這樣，才能建立符合我國(guó)國(guó)情的刑事糾紛解決機(jī)制。

 

（三）刑事和解制度與附帶民事訴訟比較分析

 

刑事和解與附帶民事訴訟調(diào)解在功能上有一定的趨同性，二者都有助于促使雙方當(dāng)事人化解矛盾糾紛，有助于確保被害人獲得一定的損害賠償，從而促進(jìn)案結(jié)事了。但二者存在一定的差異，不是簡(jiǎn)單的替代或等同關(guān)系。

 

1、從性質(zhì)上來(lái)看，附帶民事訴訟是被害人針對(duì)犯罪行為導(dǎo)致的物質(zhì)損失單獨(dú)提起的訴訟，其本質(zhì)是一種民事訴訟。而刑事和解是被害人與犯罪嫌疑人、被告人私人之間的和解，并非一種訴訟形式。

 

2、從方式和范圍上看，附帶民事訴訟主要涉及的是損失賠償問(wèn)題，修正后的刑事訴訟法還專(zhuān)門(mén)規(guī)定，法院對(duì)附帶民事訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，并根據(jù)物質(zhì)損失情況作也裁決。相比之下，當(dāng)事人和解則是雙方當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，公安司法機(jī)關(guān)一般并不主動(dòng)介入，同是其解決的并非單純的損害賠償問(wèn)題。如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠(chéng)悔罪，并通過(guò)賠禮道歉的方式獲得被害人的諒解，被害人自愿和解，進(jìn)而達(dá)成和解協(xié)議的，根本不涉及民事賠償問(wèn)題。僅就損害賠償而言，當(dāng)事人和解程序并未對(duì)賠償?shù)姆秶鞒鱿薅ǎ瑩Q言之，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定賠償?shù)臄?shù)額。

 

3、從效果上來(lái)看，刑事和解可以偵查、起訴、審判的任一階段達(dá)成，還具有終結(jié)訴訟程序的功能。新刑訴法規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，檢察機(jī)關(guān)可以做出不起訴的決定；人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。附帶民事訴訟通常是在審判階段提起，且不具有終結(jié)訴訟的功能。

 

三、刑事和解制度適用過(guò)程中潛在困境分析

 

（一）觀(guān)念轉(zhuǎn)變滯后性的限制

 

刑事和解制度雖然在歐美成功實(shí)踐，但由于傳統(tǒng)觀(guān)念的不同，刑事和解制度本土化進(jìn)程急需完成以下轉(zhuǎn)變：

 

1、從國(guó)家本位主義向個(gè)人本位主義的轉(zhuǎn)變

 

我國(guó)傳統(tǒng)刑事觀(guān)是一種國(guó)家本位的價(jià)值觀(guān)，在這種價(jià)值觀(guān)看來(lái)，犯罪是個(gè)人與國(guó)家的沖突，侵犯的是國(guó)家利益而不是個(gè)人利益，刑罰則是一種公權(quán)力，因此對(duì)加害人的追訴只能有國(guó)家進(jìn)行，不允許個(gè)人調(diào)解。而刑事和解制度體現(xiàn)的卻是個(gè)人本位主義價(jià)值觀(guān)，在這種理念的影響下，被害人與加害人可在一定情況下達(dá)成和解，且雙方當(dāng)事人對(duì)犯罪人的處罰享有建議權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，刑事和解制度這種以個(gè)人本位為基礎(chǔ)的價(jià)值觀(guān)在我國(guó)現(xiàn)有的刑事司法觀(guān)念中找不到相應(yīng)的法律支撐，由傳統(tǒng)文化所決定的一元化刑事法價(jià)值觀(guān)注定了引入必然會(huì)引發(fā)個(gè)人本位與國(guó)家本位價(jià)值觀(guān)的嚴(yán)懲對(duì)立與沖突。

 

2、從報(bào)復(fù)正義觀(guān)向恢復(fù)正義觀(guān)的轉(zhuǎn)變

 

 報(bào)應(yīng)正義是現(xiàn)代刑事正義的最基本理念之一，構(gòu)成了傳統(tǒng)刑罰價(jià)值的基礎(chǔ)。現(xiàn)行的司法是"以惡制惡、惡惡相報(bào)"的報(bào)應(yīng)正義觀(guān)念為中心的司法，該傳統(tǒng)觀(guān)念要求在相同的狀況下，相同的犯罪應(yīng)當(dāng)做相同的處理。但刑事和解則是"以善制惡、追求和諧"的修復(fù)正義理念為中心的司法，體現(xiàn)的是刑罰個(gè)別化的思想，即根據(jù)不同的加害人人身危險(xiǎn)性程度確定刑罰的適用方法和具體方式，恢復(fù)正義是其理論基礎(chǔ)之一，其要求根據(jù)具體的案件進(jìn)行具體處理，加害人與被害人和解與未和解可能會(huì)導(dǎo)致不同的處理結(jié)果。與報(bào)應(yīng)正義追求的有限平衡不同的是，刑事和解制度追求的是被害人、加害人、社會(huì)由于加害人的破壞而遭受損失的全面修復(fù)。

 

（二）刑事和解對(duì)實(shí)體處理結(jié)果的突破

 

1、不同訴訟階段的失衡

 

新刑訴法規(guī)定，在不同的訴訟階段，對(duì)達(dá)成刑事和解的案件可以作出不同的處理結(jié)果。具體而言，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處罰的建議；人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴決定；人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。

 

由此可見(jiàn)，刑事和解在法律實(shí)效上分為兩個(gè)層次，第一層次是從寬處罰；第二層次是罪輕不起訴。第二層次沖擊的是罪與非罪的刑法理念，賦予了檢察機(jī)關(guān)終結(jié)訴訟的權(quán)利，導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)對(duì)案件處理結(jié)果出現(xiàn)不均衡。在檢察階段達(dá)成刑事和解的，不僅可使犯罪嫌疑人免刑，而且可免予起訴，即免于定罪。而在審判階段達(dá)成刑事和解的，僅能從寬處罰，無(wú)論從輕還是減輕處罰，都是建立在定罪的基礎(chǔ)上。這就使類(lèi)似案件由于達(dá)成刑事和解的時(shí)間點(diǎn)不同而得不到同等對(duì)待，刑事和解在不同訴訟階段存在失衡與不當(dāng)。

 

2、與量刑規(guī)范化的沖突

 

刑事和解制度對(duì)現(xiàn)存的從寬處罰制度是一個(gè)突破。對(duì)相關(guān)刑法規(guī)定進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，從寬處罰情節(jié)包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)。法定情節(jié)包括自首、立功、從犯、未遂等；酌定情節(jié)包括認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、得到諒解等等。從各法定量刑情節(jié)的從寬幅度來(lái)看，從犯可達(dá)50%直至免刑，自首可達(dá)40%，立功可達(dá)50%直至免刑，但均建立在定罪基礎(chǔ)上，刑事和解的從寬幅度不僅可達(dá)50%且可免刑，但刑事和解尚未被納入法定量刑情節(jié)之中。從量刑的維度來(lái)說(shuō)，刑事和解不是法定量刑情節(jié)卻勝似法定量刑情節(jié)，甚至是一個(gè)超法定量刑情節(jié)，其對(duì)量刑的影響是其他法定情節(jié)無(wú)法達(dá)到的。

 

（三）刑事和解制度再思考

 

1、應(yīng)對(duì)嚴(yán)格適用刑事和解不起訴的條件嚴(yán)格限制

 

犯罪情節(jié)輕微不起訴導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)得以合理膨脹，甚至可以出入人罪，為關(guān)系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化理由。在缺乏有效規(guī)制的情況下，難以避免權(quán)力尋租、司法腐敗的出現(xiàn)。主要因素有：一是檢察機(jī)關(guān)的特殊地位和作用決定。檢察機(jī)關(guān)在刑事案件處理中既是司法機(jī)關(guān)，但更重要的是檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，這是憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的特殊權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)還要監(jiān)督刑事和解協(xié)議結(jié)果并將其納入司法裁決中，檢察機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，司法公正很難保證。二是從共同追訴犯罪的角度來(lái)說(shuō)，檢察官和被害人是密切配合的共同體，在調(diào)解民事賠償中會(huì)不自覺(jué)站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿調(diào)解帶有強(qiáng)制性色彩。因此，應(yīng)對(duì)刑事和解不起訴的條件嚴(yán)格限制。

 

2、應(yīng)加強(qiáng)新刑訴法與部門(mén)法之前的銜接

 

法治的要求就是保證不同法律之間的內(nèi)在協(xié)調(diào)，避免因法律之間存在不一致而導(dǎo)致法律實(shí)施上的混亂。新刑訴法與現(xiàn)行刑法就刑事和解問(wèn)題存在"銜接空缺"問(wèn)題，兩個(gè)部門(mén)法應(yīng)共同規(guī)定的內(nèi)容只有一個(gè)部門(mén)法作了單向規(guī)定而另一個(gè)部門(mén)法卻不作任何規(guī)定，造成了一個(gè)部門(mén)法規(guī)定的內(nèi)容得不到另一個(gè)部門(mén)法的承認(rèn)和呼應(yīng)，從而使法律對(duì)該內(nèi)容的調(diào)整、適用遇到極大的障礙。

 

從寬處罰情節(jié)由于涉及到對(duì)實(shí)體結(jié)果的改變，所以毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法意義上的量刑情節(jié)。但是又因?yàn)槠渖婕暗胶徒鈪f(xié)議的達(dá)成問(wèn)題以及協(xié)議書(shū)的制作問(wèn)題，需要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的程序限定，所以又屬于一個(gè)刑事訴訟的程序問(wèn)題。因此，若將刑事和解制度立法化，程序方面的合理設(shè)置是必須的。但現(xiàn)在的問(wèn)題是，刑事實(shí)體法沒(méi)有明確規(guī)定達(dá)成刑事和解可以從寬的法定情節(jié)，更沒(méi)有規(guī)定哪些犯罪達(dá)成刑事和解可以從寬。在目前的司法實(shí)踐中，達(dá)成和解協(xié)議至多也是作為一個(gè)酌定情節(jié)來(lái)加以考慮。于是問(wèn)題就產(chǎn)生了，程序法是否存在設(shè)定實(shí)體結(jié)果輕重的權(quán)力？是否可以將刑法中的酌定情節(jié)固定為刑事司法中的一個(gè)法定情節(jié)？

 

誠(chéng)然，任何一種新的制度在實(shí)踐過(guò)程中都會(huì)遇到一些問(wèn)題，刑事和解制度亦如是。但不可否認(rèn)，目前我國(guó)法治環(huán)境正在不斷完善，個(gè)人權(quán)利本位觀(guān)念已經(jīng)普遍樹(shù)立，這些都為刑事和解制度的實(shí)施提供了現(xiàn)實(shí)土壤。為使這一制度取得更好的效果，在司法實(shí)踐過(guò)程中還需要不斷加強(qiáng)相關(guān)制度的跟進(jìn)，相信刑事和解制度會(huì)讓社會(huì)公眾體會(huì)到恢復(fù)性司法的獨(dú)特魅力！