【摘要】：舉證責任是民事訴訟中當法律要件事實處于真偽不明的狀態時，當事人一方因法院不能認定這一事實而承受的不利裁判的危險。舉證責任的分配是證據法的疑難問題，又是民事司法實踐中的關鍵問題，由于各種案件紛繁復雜，所以在具體的法律規范中無法一一列明舉證責任的歸屬，然而在具體的民事訴訟中舉證責任必須要切實的分配給各方當事人，所以建立舉證責任的分配規則進行框架性和粗線條的指導具有重要意義。

 

【關鍵詞】：民事訴訟   證據   舉證責任    舉證責任分配

 

一、舉證責任的概念與功能

 

民事訴訟中的舉證責任，又稱證明責任，是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明的狀態時，當事人一方因法院不能認定這一事實而承受的不利裁判的危險。民事訴訟開始后，往往就需要明確案件事實應由哪一方當事人負擔舉證責任，以便當事人及其訴訟代理人收集和準備必要的證據；庭審中，負擔舉證責任一方的當事人應說服法官就該事實作出有利于自己的判斷。在訴訟終結時，如果案件事實仍處于真偽不明的狀態，舉證責任分配指導法官對案件作出正確裁判。在具體的案件審理中，若沒有舉證責任分配標準，當作為裁判的事實真偽不明時，法官即使想處理好該案件也無所適從。同時，確定舉證責任的分擔，既要考慮到民事訴訟制度的自身規律和內在要求，又要考慮到民事實體法的立法宗旨與具體規定。

 

理解舉證責任含義應注意下列問題：第一，舉證責任與作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明狀態具有緊密聯系，是法律要件事實處于真偽不明狀態時引起的訴訟上的風險。當事人負擔舉證責任，實際上是負擔這一訴訟上的風險。有爭議的法律要件事實經過舉證活動后會呈現出三種狀態：其一是該事實已被證明為真，其二是該事實被證明為假，其三是該事實真偽均未獲得證明。前兩種狀態均與舉證責任無關，因為法院是依據已查明的事實作出裁判的。唯有第三種狀態，才涉及到舉證責任問題。在現代訴訟中，即使當事人主張的法律要件事實在訴訟終結前仍處于真偽不明的狀態，為了實現解決糾紛的目的，法院也不得因此而拒絕下裁判。在法律要件事實真偽不明時，法院必須將真偽不明引起的不利訴訟結果判歸對該法律要件事實負舉證責任的一方當事人；第二，舉證責任是在作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明狀態時發揮裁判依據作用的；第三，舉證責任只能由一方當事人負擔，而不能由雙方當事人對同一事實負擔舉證責任，此外，法院在訴訟中是不承擔舉證責任的；第四，舉證責任在民事訴訟中的主要作用是引導法院在事實真偽不明狀態下作出裁判。

 

二、舉證責任分配的學說梳理

 

舉證責任的分配，是指法院按照一定的標準，將事實真偽不明風險，在雙方當事人之間進行分配，使原告負擔一些事實真偽不明的風險，被告負擔另一些事實真偽不明的風險。

 

舉證責任是因為事實真偽不明而引起的訴訟上的風險，如果僅讓一方當事人負擔所有的舉證責任顯然有悖于當事人訴訟地位的平等和程序的公正，因此有必要將舉證責任在雙方當事人之間進行合理分配。舉證責任分配的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配舉證責任，如何分配舉證責任才能既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地得到解決。

 

在當今社會，有關舉證責任的分配理論，學說林立，大陸法系主要有：1、法規分類說，此學說將實體法條文劃分為原則規定和例外規定來決定當事人舉證責任的分配。至于實體法中哪些是原則規定，哪些是例外規定，則要在研究實體法條款關系基礎上加以確定。凡當事人主張適用原則規定的，僅就原則規定的要件事實負舉證責任，例外規定的要件事實如不存在，則無需舉證。如對方當事人主張例外規定的要件事實存在，則由其進行舉證。該學說試圖利用實體法的預先規定來確定當事人舉證責任分配并使當事人之間舉證責任分配趨于均擔，有其合理性，但在現實生活中，實體法條文浩如煙海，到底哪些是原則規定？哪些是例外規定？難以分辯，故在實務操作中具有很大的局限性。2、待證事實分類說。即依據待證事實的性質或內容來分配當事人的舉證責任。該學說主要把待證事實分為積極事實和消極事實，外界事實和內界事實。由于積極事實和外界事實能發生結果或能被人感知，故當事人應負舉證責任；消極事實和內界事實因其不發生結果或不被人感知，故當事人不負舉證責任。3、法律要件分類說。該學說認為：凡主張權利的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實負舉證責任，否認權利存在的當事人，應就權利妨礙法律要件、權利限制法律要件、權利消滅法律要件的存在事實負舉證責任；根據該學說，可將實體法條文分為：權利發生規范或稱請求權規范，也可稱基本規范；權利妨礙規范、權利消滅規范、權利制約規范，該三種規范也可稱對立規范。這種劃分方法，體現在審判實踐中，當遇有當事人主張的待證事實不明且雙方當事人均不能予以證明的情況下，法官可根據待證事實的歸類，確定應負舉證責任的當事人，從而對案件作出相應的判決。法律要件分類說又可分為特別要件說，因果關系說，最低限度事實說等，其中影響最大的是特別要件說即把實體法有關權利發生、變更、消滅，分為一般要件和特別要件，當事人僅就特別要件存在的事實負舉證責任，一般要件不負舉證責任，如果對方當事人主張一般要件欠缺，由該方當事人負舉證責任。最低限度事實說即當事人僅就權利發生、變更、消滅實體上規定要件最低限度事實負舉證責任。

 

三、分配舉證責任的指導原則

 

舉證責任的分配，是民事舉證責任制度的核心問題，也是民事舉證責任理論研究中最富有爭議的問題。舉證責任的分配既要考慮到民事實體法的價值準則和立法目的，又必須緊緊圍繞著民事訴訟制度的自身規律與內在要求。根據學者的探討，舉證責任的分配規則的設計應當以以下四種價值觀為指導原則。

 

第一、實現實體法的宗旨。直觀地看，分配舉證責任無疑是民事訴訟程序所要解決的問題，但這一問題與民事實體法息息相關，從一定意義上說，分配舉證責任實際上是在訴訟當事人之間分配事實的真偽得不到證明所產生的敗訴風險，而能否正確地分配這種敗訴風險，又往往直接關系到實體法的立法目的能否在訴訟中得到正確實施。因此，舉證責任的分配必須與民事實體法的價值要求與內在精神保持一致，必須有利于實現實體法的立法宗旨。這就是說，當我們在考慮爭議事實的舉證責任應當由哪一方當事人負擔這一問題時必須牢牢記住的是：擺在我們面前的，需要作出決斷的，絕不僅僅是訴訟程序中的技術性問題，這一問題解決得正確與否，直接關系到實體法的立法意圖能否得到實現。只有當舉證責任的分擔與實體法的價值判斷保持和諧，才能夠從訴訟程序上保證實體法的貫徹實施，否則，實體法在訴訟中的適用就會被擱淺。

 

第二、使認定的事實最大限度地貼近真實。通過訴訟中的證明活動將爭議事實的真實情形和實際過程"再現"于法庭，使法院的裁判建立在客觀真實的基礎之上，使裁判中確認的權利義務與當事人之間產生于訴訟前的權利和義務相一致，歷來是我國民事訴訟證明活動所追求的理想境界。然而，由于種種復雜的原因，并非每一訴訟案件均能達到這一理想境界，審判實踐中難免會發生一些案件事實難以證明或無法證明的情況。當證明活動終了而案件事實的真偽仍然處于不明狀態和無法認定時，法院就不得不借助舉證責任分配理論對案件作出裁判--誰對該案件事實負舉證責任，就將由于該事實處于真偽不明狀態而引起的不利法律后果判歸誰負擔。舉證責任制度的存在雖然承認法院在事實無法查明時有權依據舉證責任的規則對案件作出裁判，但另一方面，法律仍然要求建立在舉證責任基礎上的裁判從總體上能夠符合案件的真實情況。因此，舉證責任分配規則的設置應當利于案件事實的發掘。

 

第三、程序公正。在法律制度中，訴訟程序公正有其獨立的價值。當人們通過訴訟來解決法律紛爭時，不僅期待案件處理結果是與公平與正義的要求相吻合的，而且希冀訴訟過程本身也符合公平與正義的要求。因此，在建立民事訴訟制度時，無論是整個訴訟程序的設計，還是某項具體訴訟制度的構筑，都應當竭力使之符合公正的要求。舉證責任的分配也應當體現程序公正的價值準則。從訴訟實踐看，程序公正對舉證責任的分配邏輯地派生出以下三項要求：1．原、被告負擔的舉證責任大致均衡；如果要求原告對上述事實均負舉證責任，原告就不得不負擔起訴訟中的全部風險，而這諸多的風險又必然會使原告勝訴的希望變得極其渺茫。另一方面，如果原告負擔的舉證責任過重，被告幾乎不負擔舉證責任，就會使原告在訴訟中明顯處于劣勢，致使原。被告的訴訟地位嚴重不平等。這顯然嚴重背離了程序公正的要求。為了做到程序公正，需要將上述事實的舉證責任，在原。被告之間作合理分配。2．應當將舉證責任置于有條件、有能力舉證證明的一方；訴訟實踐表明，雙方當事人對某一待證事實的證明條件、證明能力往往是不等的，一方占有或接近證據材料，有條件和有能力收集并提供證據，另一方遠離證據材料又缺乏必要的收集證據的條件和手段。此時，只有將舉證責任置于有條件、有能力證明爭議事實的一方當事人，才符合程序公正的要求。3.應當將舉證責任置于故意妨害舉證的一方; 當按照舉證責任分配的一般規則，當事人應當對某一待證事實負舉證責任，而證明該事實的重要證據又恰恰為對方掌握和控制時，舉證行為的完成在很大程度上依賴于對方的善意協助。但是，出于利害關系的考慮，對方極有可能不愿意給予協助，甚至會因為害怕敗訴而將對其不利的重要證據銷毀掉。這就構成了妨害舉證的行為。此時，需要通過舉證責任的轉換，免除原先主張該事實存在的一方當事人的舉證責任，轉由實施妨害舉證行為的另一方就該事實不存在負舉證責任。

 

第四、訴訟經濟。訴訟經濟，又稱訴訟節約，它是民事訴訟制度的內在要求。訴訟經濟所要解決的實際上是訴訟程序的效益問題。隨著經濟分析法學派的興起，"交易成本"、"投入產出"等經濟學范疇被越來越多地運用于法律現象的分析，訴訟效益問題也日益受到人們的關注和重視，訴訟效益的高低已成為人們衡量與判斷一種訴訟制度有效與否的重要標尺，舉證責任分配規則應當有利于節約訴訟成本、貫徹訴訟經濟的理念。

 

四、舉證責任分配的規則

 

１、舉證責任分配的一般規則-- 法律要件分類說的運用在羅馬法舉證責任分配規則經過無數實踐的基礎上，德國著名法學家羅森伯格創立了法律要件分類學說。它被證明是現代文明社會的合理運用，為大多數大陸法系國家所接受。（我國總體上屬于大陸法系類型的國家，采納了其基本觀點，在民事訴訟法第六十四條規定"誰主張，誰舉證"原則。《證據規定》第一、二條進一步明確了舉證責任分配的一般規則，即當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明，法官據此分清：（1）案件的哪些事實需要證明，即證明對象；（2）需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任；（3）明確在哪一點上進行舉證責任的轉換，保障當事人雙方的訴訟權利的基本平衡）。

 

２、舉證責任分配的特殊規則--誠信原則和公平原則的運用。民事訴訟法中的誠實信用原則源于古羅馬的"誠信訴訟"，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權力。因為成文法國家都會面臨同樣一個尷尬的境況：法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現在實體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據制度上，由于法官無法對舉證責任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規定的情況下，應當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權的依據，對克服成文法局限性有重大意義。而公平原則，顧名思義是公正、平等的準則，法官在舉證分配過程中不但要注意分配結果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值體現貫穿于法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情形下的舉證責任負擔都應予以適用。

 

五、我國民事訴訟舉證責任的分配

 

在民事訴訟中，實行"誰主張誰舉證"的舉證責任原則，早在古羅馬時期就已確立；對此，我國《民事訴訟法》第64條規定：當事人對自已提出的主張，有責任提供證據。由于《民事訴訟法》在當事人舉證責任問題上的規定過于籠統，造成審判人員和當事人在舉證責任司法實踐中理解和執行不一，嚴重影響了民事審判的質量，為此，最高人民法院分別于1992年7月14日頒發了《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》和1998年6月19日《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，強化了當事人的舉證責任。為提高民事審判的公正和效力，最高人民法院于2001年12月21日頒發了《關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱證據規則），《證據規則》對當事人在民事訴訟中有關舉證責任一般規則、倒置規則、特殊規則等作了比較具體、合理、科學的規定。我國實體法的規定和上述的三個程序法規定成為了我國民事訴訟舉證責任分配規則的重要依據。筆者認為我國民事訴訟的舉證責任應當按照以下規則進行分配：

 

首先，我國的民事實體法、程序法及司法解釋中有時對某一法律要件事實的舉證責任作出了明確規定：在已作出規定的情況下，無疑應根據規定確定舉證責任的負擔。例如：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了以下8種應適用舉證責任倒置的情形。（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。但實體法和司法解釋中直接規定舉證責任的終究是少數，在未作規定的大多數情形下，仍有必要設定一定的原則來作為分配舉證責任的標準。對此，若沒有具體規定的情況夏，筆者建議以法律要件分類說作為分配舉證責任的標準。

 

其次，按照法律要件分類說,我國民事訴訟中分配舉證責任的標準應當是：（1）凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生權利或法律關系的特別是件事實（如訂立合同，應有遺囑，存在構成侵權責任的事實等）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別法律要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，一般法律要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

 

再次，若根據法律要件分類說也無法在當事人之間分配舉證責任，則適用我國《民事訴訟法》第64條規定："當事人對自已提出的主張，有責任提供證據。"根據"誰主張，誰舉證"的精神，提供證據的責任應當由主張案件事實的當事人承擔。

 

最后，依據誠實信用原則和公平原則確定當事人的舉證責任分配。按照誠實信用原則和公平原則確定當事人的舉證責任時應當考慮以下因素：（1）綜合、客觀地考量當事人的舉證能力。舉證能力是指當事人履行舉證責任時所表現出來的行為能力。現實生活中存在著一些客觀條件的限制，即使當事人使用了一切救濟手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現這種舉證能力強弱的情況，可能導致雙方訴訟地位的不平等，法官對此要進行綜合的考量。舉證能力往往與證據距離有密切聯系。證據距離即是當事人距離證據的遠近。接受證據一方本來就是有舉證方面的優勢，舉證能力相對而言要強些，讓其承擔證責任，可以節省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現；（2）區分待證事實屬于積極事實還是消極事實。事實的主張方，負有對于積極事實進行舉證的責任，但是對于消極事實事實，主張一方原則上不負有舉證責任，早在羅馬法時代，就存在"為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之"、"事物的性質上，否定之人無須證明"的法律格言，這是因為事實或者性質的肯定一面易于把握和感知，而對于其否定一面則難以把握和感知；（3）區分待證事實屬于內界事實還是外界事實，事實的主張方，負有對于外界事實進行舉證的責任，但是對于難以把握的內界事實事實，主張一方原則上不負有舉證責任，這是因為外界事實易于為人所知曉，而內界事實則不易為大多數人所普遍知曉；（4）利于原、被告雙方的舉證責任的大致均衡；（5）有利于查明案件真相，易于實現民事實體法的宗旨；（6）特殊情形下，舉證責任存在與妨礙舉證一方。司法實踐中，由于相對方因故意或過失將訴訟中存在的唯一證據滅失或者無法提出，以至于無法證明自己的主張，導致事實處于真偽不明狀態這一特殊的訴訟現象。實施了舉證妨礙行為的當事人要為自己阻礙訴訟的順利進行承擔一定的懲罰后果，法律要求其多承擔些訴訟中的敗訴風險是程序正當性原則的本質要求。主要表現為兩種形式：其一，故意毀滅證據或偽造證據，阻止他人作證或指使他人作偽證的，其二，因故意或嚴重過失行為造成訴訟的唯一證據滅失的。