摘要：締約過失責任制度是民法中的一項重要制度，用以規范合同訂立階段當事人的行為。但是《勞動合同法》并沒有完全采納《合同法》中締約過失責任制度，僅僅規定了三種無效情形的締約過失責任。這并不利于對勞動者保護和雙方之間的利益均衡。筆者首先從勞動合同的起源出發論述一般民事規范亦是勞動法律關系的法律淵源，論證了在勞動關系中適用締約過失責任的理論基礎，并在此基礎上探討了勞動合同締約過失責任的構成要件和具體適用。

 

 

關鍵詞：法律淵源 締約過失責任 信賴利益

 

 

 

在勞動合同的訂立階段，締約方違反誠實信用原則導致對方信賴利益受到損失的情況屢見不鮮，而《勞動合同法》中締約過失責任規定僅限于三種勞動合同無效的情況，難以滿足現實需要。在此情況下，筆者認為應當大膽適用一般民事法律規范中有關締約過失責任的相關規定來解決勞動合同訂立階段的問題。

 

一、勞動合同締約過失責任概述

 

締約過失責任是指合同的一方當事人在合同訂立階段因為可歸責的原因違反先合同義務而導致對方信賴利益損失，從而承擔的一種責任。而勞動合同締約過失責任則是專門針對在勞動合同訂立階段的締約過失行為導致的責任。締約過失責任作為一種民事責任，一般適用于民事合同。而勞動合同受《勞動法》，《勞動合同法》調整，是否可以適用《合同法》中有關締約過失責任的相關規定，是一個值得討論的問題。

 

這里涉及到勞動法律關系的法律淵源的問題。一般認為，勞動法律關系的法律淵源包括《勞動法》，《勞動合同法》、《勞動爭議仲裁調解法》等法律規范以及相關司法解釋，還有全國人大授權國務院和相關勞動行政主管部門作出的解釋、規定以及行政規章。存在爭議的是一般民事法律規范是否可以作為勞動法律關系的法律淵源？

 

筆者對此持肯定態度。從起源上看，勞動合同本就源于一般的民事合同。比如，德國沒有規定專門的勞動合同，而是將單純以勞動力作為對價而成立的合同規定在"雇傭合同"之下。德國起初制定《民法典》的時候，沒有特別考慮勞動關系"社會性"的特點，而是將其作為一般民事合同來看待的。隨著生產力的進步，勞資雙方因實質上的不平等而產生的矛盾越來越尖銳，故制定了大量有關工作時間、最低工資、最高工作時間、未成年與孕婦保護等傾向于勞動者的單行強制性規范來干預勞動合同，這是公法對私法干預，對合同自由原則進行一定程度上限制，使其呈現出社會性的特點。勞動法律關系也逐漸從民事法律關系中獨立出來，由專門的勞動法律規范進行調整，而非一般意義上的民事法律規范。但是勞動合同畢竟脫胎于民事合同，勞動合同也是在勞動者和用人單位在平等協商和相互交換意思表示的情況下訂立的，不管公法對其作出多少干預，都改變不了勞動合同與生俱來的私法本質。故勞動法律規范和民事法律規范不是相互排斥的關系，而應該理解為特別法和一般法的關系。一般來說，法院在審理勞動案件應當優先適用包括《勞動法》，《勞動合同法》在內的勞動法律規范，在勞動法律規范沒有規定的情況下，依然可以適用諸如《民法通則》、《合同法》等民事法律規范。而民法的原則，諸如誠實信用原則，私法自治原則等基本原則同樣對勞動法律規范的立法，執法到司法具有指導意義。這樣不但符合勞動合同的應有之義，也可以有效填補勞動法律立法的空白。

 

在勞動合同的訂立過程當中，因合同雙方違反誠實信用原則導致合同不成立或者無效的屢見不鮮。《勞動合同法》僅有在第八十六條規定了，勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。《勞動合同法》第二十六規定了以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的和違反法律、行政法規強制性規定的三種無效情形。也就是說《勞動合同法》本身涉及到的締約過失責任僅包括《勞動合同法》二十六條規定的三種無效情形，而不能涉及到如惡意磋商等違反誠實信用原則導致對方信賴利益受到損失的其他情形。在此情況下，筆者認為應當適用《合同法》中有關締約過失責任的規定來填補《勞動合同法》的這部分空白。

 

二、勞動合同締約過失責任的構成要件

 

認定勞動合同的締約過失責任，可按照民法中認定締約過失責任的認定規則，結合勞動合同的特殊性加以認定。筆者認為，勞動合同中締約過失責任的認定須滿足一下幾個條件：

 

1須發生在訂立勞動合同的過程中。困難的是，如何認定勞動合同的訂立階段。《勞動合同法》中并沒有規定勞動合同的訂立過程。筆者認定，此時應當適用《合同法》中有關要約承諾的相關規定來加以解決。如前所述，勞動合同在本質上依舊是一個民事合同，其仍然是締約雙方意思表示相一致的結果。故勞動合同的訂立依然需要滿足要約和承諾這兩個階段。一般來說，勞動合同的訂立階段的起點應當為一方發出要約為起點。但有時候，一方發出要約邀請同樣能使對方產生信賴利益。如用人單位發出招聘廣告，勞動者基于此合理信賴前往應聘，而用人單位卻不組織招聘。此時，用人單位應當就勞動者產生的合理信賴損失負締約過失責任。

 

關于勞動訂立階段的終點應為用工之日。《勞動合同法》第七條規定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。也就是說，勞動合同可以看成是一個附始期的附期限合同。而承諾的意思表示發出可以認為是勞動合同成立但未生效。

 

但是用工之日如何起算，試用期能否認為是用工之日。筆者認為，勞動者在試用期還不能認定為勞動合同的履行期限，因為此時勞動合同的雙方的勞動關系還處于一個不確定的狀態之下，勞動者還不能認為是向用工單位提供長期穩定的勞動。用工單位是否需要留用勞動者，還要依勞動者試用期的表現而定。故試用期其實是用人單位意思表示的形成過程，試用期條款也可以看成是一個勞動合同的預約合同。一旦用工單位決定留用勞動者，勞動合同的效力應溯及到試用期，即試用期第一天為用工之日。

 

2須在訂立勞動合同的過程中違反先合同義務。先合同義務是指合同的締約雙方在合同訂立過程中基于誠實信用原則產生的注意義務，包括相互協助，相互保護，相互通知，誠實信用等義務。

 

關于勞動合同的先合同義務，《勞動合同法》規定了用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。締約雙方如未能盡到如實告知義務導致合同不成立或者無效，應當承擔締約過失責任。如實踐中，用工單位與勞動者兩次訂立固定期限勞動合同，按照《勞動合同法》第十四條的規定，企業應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。當第二次訂立的固定期限勞動合同終止時，企業應當向勞動者告知其有訂立無故定期限勞動合同的權利，如企業未能盡到該義務導致用工單位與勞動者未能訂立無固定期限勞動合同，用工單位應當承擔締約過失責任。

 

除了告知義務，《勞動合同法》在第九條還 規定了用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。這同樣是先合同義務，用人單位違反此項義務導致勞動者信賴利益損失，應當承擔締約過失責任。

 

當然，除了《勞動合同法》當中提到的兩項先合同義務，勞動合同締約階段締約方應當遵循的先合同義務還有其他因誠實信用產生的義務，包括相互協助，相互保護，相互通知，誠實信用等義務。一方在訂立勞動合同時假借訂立合同惡意磋商、故意隱瞞相關情況（即上述告知義務）、不正當使用商業秘密以及民法中其他違反誠實信用的行為導致對方信賴利益損失，均應當承擔締約過失責任。

 

3須造成對方當事人信賴利益的損失。信賴利益是指合同或要約賦予信賴的當事人所固有的，因信賴可能或已經受到了損失的利益。如果沒有信賴利益的損失，即使締約過失行為再惡劣，也不承擔締約過失責任。信賴利益的損失包括締約或準備履行所產生的費用（積極損害）和或喪失訂約機會的損失（消極損失）。

 

積極損害包括（1）因締約而支出的費用。如為準備面試的交通費用、郵電費用、住宿費用。（2）因準備履行合同而支出的費用。在勞動合同訂立過程中，盡管勞動合同可能尚未成立生效。但是因雙方在締約過程中加深的信賴，導致締約方可能已經在為履行合同做準備。如用人單位為職工履職而準備培訓的費用，為職工租房產生的費用，相關特殊崗位體檢而產生的費用。

 

這些因合理的信賴產生的損失都可以納入到締約過失責任的范圍之內。

 

比較難以確定的是機會損失即消極損害。機會損失是指締約方因為基于對對方的信賴而導致的喪失與第三方訂立合同的機會。如勞動者因與用人單位訂立勞動合同而喪失了與其他單位的就職機會或者失去了原單位的就職機會。由于我國就業的嚴峻形勢，每一個就業機會對求職者來說都是彌足珍貴的，所以機會利益對求職者來說更值得法律保護。對于機會損失的計算，由于機會損失難以確定，故筆者認為應當引入一定的客觀標準，如果求職者因未訂立成立有效的勞動合同而喪失原勞動機會的，應當按照3個月原單位的工資計算締約過失責任。如果求職者因參與締約而喪失與其他用人單位的就職機會，應當按照3個月的用人單位所在地最低工資標準計算締約過失責任。

 

根據締約過失的相關理論，信賴利益的損失一般不得超過履行利益。

 

3違反先合同義務與合同不成立或者無效并且造成對方信賴利益損失具有因果關系。即合同不成立或者無效并且信賴利益的損失是由于當事人違反先合同義務引起的。

 

4當事人主觀上有過錯。過錯有故意與過失。故意是指當事人明知道自己違背誠實信用原則的行為并可能造成勞動合同的無效或者不成立并對對方當事人造成信賴利益的損失，仍然希望或者放任這種結果的出現。過失是指當事人知道或者應當知道自己違反誠實信用的行為會造成勞動合同不成立或者無效并且對方當事人信賴利益損失，出于疏忽大意或者過于自信的心理狀態而導致了結果的出現。

 

有的學者認為基于勞動合同社會性的特點，為了傾斜保護勞動者，用人單位應當承擔無過錯責任。筆者認為此種觀點欠妥。一方面無論是《合同法》還是《勞動合同法》（第八十六條）都把過錯作為承擔締約過失責任的構成要件。要求用人單位承擔無過錯責任無法律依據。另一方面，要求用人單位承擔無過錯責任未免有矯枉過正之嫌，會加大用人單位用人成本，對用人單位有失公平。但是勞動者與用人單位在締約階段畢竟在實質上處于不平等的狀態，尤其是現在勞動力市場上供大于求的情況，在締約過失責任的適用上還是應該對勞動者有所傾斜。筆者認為，應當在舉證責任向勞動者傾斜。用人單位須承擔自己盡到先合同義務的義務，否則就推定用人單位具有過錯。而勞動者的過錯則應當由用人單位舉證證明。

 

 

三、勞動合同締約過失責任的具體適用。

 

1、勞動合同無效時的締約過失責任

 

《勞動合同法》第八十六條規定勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。故在勞動合同無效的情況下，認定締約過失責任無適用《合同法》之必要，直接適用《勞動合同法》即可。

 

對于勞動合同的無效情形，《勞動合同法》第二十六條規定了三種情形。即（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（3）違反法律、行政法規強制性規定的。

 

關于第一種情形，即當事人在意思表示不自由的情況下訂立的勞動合同。欺詐是指締約一方當事人使對方當事人對產生認識錯誤或者加深認識錯誤，使對方當事人在認識錯誤的情況下訂立勞動合同（如勞動合同雙方未盡到告知義務，故意隱瞞與勞動合同有關的重要情況）。脅迫是指一方當事人使對方當事人陷于恐懼且在恐懼的狀態下訂立勞動合同。乘人之危是指是指一方當事人乘對方處于為難之際，為謀取不正當利益，迫使對方違背自己的真實意愿與己訂立合同。（如勞動者不正當使用商業秘密，利用商業秘密脅迫用人單位）在一般的民事合同中，意思表示不自由狀態下訂立的合同只要不危害國家集體第三人利益即為可撤銷合同。合同效力的存續完全由意思表示不自由一方決定。《勞動合同法》并沒有接受《合同法》的制度安排，當事人在意思表示不自由的情況下訂立的合同下訂立的合同完全歸于無效。此時，欺詐方、脅迫方、乘人之危方應當承擔締約過失責任。如果用人單位是欺詐方、脅迫方、乘人之危方，締約過失責任的范圍除了勞動者締約費用和準備履行合同的費用之外，還應當賠償機會損失，即按照《勞動合同法》二十八條規定的確定勞動報酬的方式以及上文提到的3個月客觀標準計算機會損失。在勞動合同無效的情形下，勞動者不能請求經濟補償金，但是筆者認為這屬于合理信賴的范圍，應當納入締約過失責任當中。具體數額按照《勞動合同法》第二十八條和四十七的方式計算。如果勞動者為欺詐方、脅迫方、乘人之危方，同樣應當承擔締約過失責任。締約過失責任包括用人支出的培訓費用，食宿費用以及因為勞動合同無效導致勞動者離職而造成的經濟損失。

 

關于第二種情形。《勞動合同法》是參照《合同法》中有關格式條款規定的。《合同法》中的格式條款即是出于矯正正義的目的，限制市場交易的強勢一方。故《勞動合同法》中有次一節，也是《勞動合同法》作為社會法的應有之義。因此條款導致勞動合同無效的，用人單位應當承擔締約過失責任。承擔賠償責任的范圍和方式如前段所述。

 

關于第三種情形。締約雙方承擔締約過失責任應當視勞動合同雙方的過錯而定。可適用《合同法》中有關與有過失的相關規定。

 

當然除了上述規定的三種情形之外，一般民事規范中諸如行為能力（如企業沒有用工資格）的規定，惡意串通（通謀的虛偽意思表示 ），以合法形式掩蓋非法目的等合同無效的情形亦同樣適用于勞動合同。

 

2勞動合同部分無效時的締約過失責任

 

《勞動合同法》第二十七條規定勞動合同部分無效的，不影響其他部分的效力。比如，勞動合同中約定的工資發放形式不符合我國《勞動法》第50條規定的"工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人"，而是發放實物或由單位代為保存，年末統一結算。在這樣的勞動合同中，不能因為工資發放的形式違法就全盤否定勞動合同的效力，否則勞動者根據勞動合同付出的所有勞動力和勞動成本將變得沒有法律依據。故此時應當納入締約過失責任來既保證勞動合同得以繼續存續又能夠保證勞動者得到賠償。

 

3勞動合同不成立時的締約過失責任

 

勞動合同不成立是指勞動合同的締約雙方在締結勞動合同方面意思表示不能達成一致。勞動合同不成立時當事方承擔締約過失責任的情形主要有因為締約方實施以下行為導致勞動合同不能成立：（1）假借訂立勞動合同，惡意締約。此種情況下，締約方根本沒喲締約的誠意，惡意造成損失，當然應當承擔締約過失責任。（2）故意隱瞞與訂立勞動合同有關的重要情況。即雙方都未盡到告知義務。此種情況既有可能因為欺詐而導致已經成立的合同無效，也有可能會使一方感到另外一方缺乏誠意而放棄訂立合同。無論是哪種情況，未盡到告知義務的一方都應當承擔締約過失責任。（3）不正當使用或者泄露商業秘密。此種情況下同樣既有可能導致無效（如脅迫），也有可能導致締約方放棄訂立合同的意圖導致合同不成立。無論哪種情況都應當承擔締約過失責任。（4）違反誠實信用原則的其他行為。（如一方欺詐，被另一方發現從而放棄訂立合同的意圖）

 

除了上述三種情形之外，如撤銷要約、撤回承諾或者不承諾皆會導致合同不成立，如當事人存在過錯，自然應當承擔締約過失責任。

 

由于《勞動合同法》并沒有規定合同不成立時的締約過失責任，故應當適用《合同法》四十二，四十三條確定締約過失責任。

 

4勞動合同成立有效情形時的締約過失責任

 

締約過失責任并不僅限于勞動合同不成立或者無效的情形。只要是締約方在違反先合同義務導致對方損失的，即使合同成立有效，亦應當承擔締約過失責任。如用人單位違反《勞動合同法》第九條扣押勞動者的身份證及其他證件，向勞動者索取擔保或者費用。即便其后勞動關系存續，用人還是應當承擔締約過失責任。

 

需要說明的是，一般認為，締約過失責任都存在于合同無效、不成立或者被撤銷的情況之下，如果合同有效成立，應當適用違約責任的制度加以解決。對此筆者難以認同。理由有三：（1）違約責任主要規制合同履行階段的雙方的行為，對于締約階段并不一定能夠完全涵蓋。即使締約階段違反先合同義務的行為同樣是違反合同義務的行為，完全可以按照締約過失責任和違約責任競和的辦法來處理。（2）《合同法》并沒有明確規定勞動合同無效、不成立或者撤銷時締約過失責任的前提。（3）具體到勞動合同這樣的情形。如果締約過失責任以合同不成立或者無效為前提，那勞動者如果要主張締約過失責任，必然導致喪失工作機會。在勞動力市場供大于求的情況下，必然導致勞動者面臨第二次就業的巨大成本和可能面臨失業的風險，這樣并不利于勞動者的保護。故應當在維持勞動合同的基礎上，追究用人單位的締約過失責任，以彌補勞動者巨大的心理落差。