甲因與乙XX糾紛一案訴至某法院，甲委托丙為委托代理人，授權委托書載明：甲訴乙XX糾紛一案，甲委托丙為訴訟代理人，代理權限為特別授權，包括代為承認、變更、放棄訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，代收法律文書等，代理期限至2011年8月31日止。后承辦法官安排定于2011年9月6日開庭審理，并向雙方送達傳票等法律文書。2011年9月6日，該案如期開庭，丙和乙到庭參加訴訟，甲未到庭。該案一審宣判后，甲以開庭時丙不具備代理資格、認定事實錯誤為由提起上訴。

 

該案在二審審理中，形成兩種意見：

 

第一種意見認為，丙作為甲的特別授權代理人，在案件一審審理過程中、代理期間屆滿后，其所為的行為構成表見代理，對甲具有拘束力。甲的上訴理由不成立，應當判決駁回上訴，維持原判。

 

第二種意見認為，一審法院應當嚴格按照授權委托書審查委托代理人的代理事項、代理權限和代理期限。案件一審開庭審理時，丙作為委托代理人已經超過代理期限，其所為的訴訟行為對甲不具有拘束力，后果亦不應由甲承擔。故甲的上訴理由成立，應當發回重審或查明事實后依法改判。

 

筆者傾向于第二種意見，理由如下：

 

一、本案中的代理行為為民事訴訟法上的代理，非民法上的代理。我國在《民法通則》和《民事訴訟法》中均規定了代理制度，但二者是有區別的：1、代理的內容不同。民法上的代理，代理人代理的是民事法律行為，代行的是民事權利；訴訟法上的代理，代理人代理的是民事訴訟行為，代行的是訴訟權利。2、代理關系不同。民法上的代理為本人、代理人、相對人三方面當事人的民事法律關系，是橫向法律關系，不涉及國家機關；民事訴訟法上的代理為原告、被告、代理人、人民法院四方面的民事訴訟關系，人民法院作為國家審判機關，與其它三方是縱向法律關系。3、兩種代理對代理人所要求的資格不同。民法上的代理，代理人僅須有民事權利能力和民事行為能力；民事訴訟法上的代理，代理人則須有訴訟行為能力。

 

本案中，丙接受甲的委托，代替甲參加一審案件的審理，丙所代理的是甲的民事訴訟行為，其代理關系體現為一審法院與甲、乙、甲的代理人丙的縱向法律關系，同時，丙作為甲的訴訟代理人，其具備訴訟行為能力。故該代理的性質為民事訴訟法上的代理，而非民法上的代理。法院作為審判機關應當按照《民事訴訟法》第五十九條的規定，嚴格審查授權委托書的記載事項。《民事訴訟法》第五十九條第二款規定：“授權委托書必須記明委托事項和權限。……”該條雖未明文規定授權委托書必須記明委托期限，但如果當事人與委托人在授權委托書中明確約定該內容時，人民法院亦應受其拘束。而本案中，一審法院對該內容未盡到嚴格審查的義務，在丙已不具備代理資格且未經甲同意的情況下，允許丙繼續參加訴訟，并進而作出判決，這顯然違背了甲的意愿，這一法律后果也不應由甲承擔，故甲的上訴理由成立。

 

二、本案中的丙的行為不構成表見代理。如上所述，本案中的代理為民事訴訟法上的代理，不是民法上的代理，而表見代理是民法上無權代理的一種。代理人不具有代理權，但以本人的名義與第三人進行民事活動的，稱為無權代理。無權代理分為狹義的無權代理和表見代理。表見代理是指本屬于無權代理，但因本人與無權代理人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權而與其進行民事法律行為，法律使之發生與有權代理相同的法律效果。

 

本案中，丙與甲之間不構成表見代理，理由如下：首先，本案中的代理為訴訟法上的代理，而非民法上的代理，當然不構成表見代理；其次，即使該代理為民法上的代理，亦不能構成表見代理。授權委托書明確記明了丙的代理期限，且這一代理期限是可以為他方明知的，丙超過委托期限所為的行為并不對甲具有拘束力，除非甲表示追認。人民法院作為審判機關，應承擔比一般社會主體更嚴格的審查義務，而本案中一審法院顯然并未盡到此項義務。

 

綜上，本案中，一審法院認定事實錯誤，甲的上訴理由成立。