摘 要：2001年《婚姻法》修正案中新增了離婚損害賠償制度。離婚損害賠償制度的建立意義重大，但在執行中發現該制度仍存在一定的缺陷。離婚損害賠償的六個構成要件（主觀有過錯、行為具有違法性、受害人無過錯、請求權人有被損害事實、過錯行為與損害事實具有因果關系、導致離婚）的過于"嚴格"，使無過錯方基于《婚姻法》第46條規定，成功獲得賠償的例子十分鮮見。故需要進一步研究加以修改和完善，例如：確立請求權主體，確立過錯相抵原則，適當放寬賠償義務主體，擴大損害賠償范圍、合理分配舉證責任及適當降低證明標準等，以期能夠引起立法者更多的關注，從而進一步完善這一制度。

 

關鍵詞：婚姻法  離婚損害賠償  侵權

 

 

據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致的離婚。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，需要法律救濟。在這種現實情況下，我國離婚損害賠償制度應運而生。這項制度首次確立于2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議修改的《婚姻法》，對我國婚姻家庭的穩定、維護婦女和兒童的合法權益、健全和完善社會主義法制、實現社會的公平和正義，有著巨大的積極作用和深遠的社會影響。離婚損害賠償制度的確立，對于制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法人身、精神權益，具有重要的法制意義。2001年婚姻法為了適應現實的需要，在法律責任一章中設立了離婚損害賠償制度，這是社會進步的表現。但在執行中發現該制度仍存在一定的缺陷，需要進一步研究加以修改和完善。這對于維護弱者特別是婦女的權益，促進社會的和諧發展，有重要的現實意義。

 

一、設立離婚損害賠償制度的背景

 

離婚損害賠償制度早在19世紀就登上人類立法的歷史舞臺。國外的法律制度中普遍設有離婚損害賠償制度，規定了夫妻互負貞操義務和違反這一義務的法律責任，其中一方通奸是構成他方提起離婚之訴的最重要法定理由。

 

改革開放以來，我國的婚姻家庭領域發生了巨變，總的來說，主旋律是健康的，但也出現了許多令人擔憂的新問題，如：家庭暴力問題時有發生，離婚率逐年上升，婚戀問題上有放任輕率的傾向，特別是婚外性關系問題尤為嚴重。

 

婚外性關系的特點有四：一是從數量上看，呈日益蔓延之勢；二是從形式上看，從隱蔽走向公開，甚至妻妾同堂，如廣東農村某暴發戶明目張膽地包養了6個"二奶"；三是從主體上看，呈現為多元化，原來是農民，后來發展到商人、官員，如許多貪官都有婚外性關系；四是從后果看，引發惡性案件，調查表明現在的兇殺案起因中，排在前三位的是情殺、仇殺、財殺。

 

2001年婚姻法順應社會各界對婚姻家庭關系調整規范的要求，依據民法的侵權救濟原則，借鑒國外法律制度的有關規定，首次確立了離婚損害賠償制度，體現了法律對重婚、納妾、姘居、家庭暴力等危害婚姻家庭的違法行為的預防和制裁，打破了以往無過錯方僅有權要求照顧的被動局面，使其名正言順地獲得民事賠償，這是現行婚姻法最顯著的進步之一，有利于通過經濟手段保護無過錯方和子女的利益，使無過錯方得到一定的心理慰藉與平衡，在司法實踐中強化了法律干預力度，提高了法律的可操作性，體現了誰實施了破壞家庭的行為誰就要對此負責的重要立法精神。   

 

二、離婚損害賠償的構成要件

 

根據《婚姻法》第46條和最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的司法解釋(一)》（以下稱《解釋（一）》）第29條的規定,離婚損害賠償是以過錯作為責任構成的必要要件,因而屬一般侵權的民事責任；但是由于離婚損害賠償的賠償義務主體是特定的,是以離婚作為前提條件,它與一般侵權損害賠償又有所區別，其構成要件有其特殊性。據此,離婚損害賠償應具備以下構成要件:

 

1. 夫妻一方對離婚有主觀上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀要件,即要求一方有過錯。該"過錯"必須是導致離婚的過錯,如因過失傷害家庭成員等導致離婚的,因不具備主觀要件,就可以不承擔離婚損害賠償責任。也就是說,對于婚姻關系的解除,一方在主觀上具有故意或過失,如果雙方均無過錯,則不承擔賠償責任。

 

2. 一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件,即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻義務的要求,也就是說配偶一方違反婚姻家庭義務而導致離婚的行為具有違法性。如《婚姻法》第46條采取列舉的方式規定了侵權行為的構成要件包括:重婚,有配偶者與他人同居,實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。也就是說,除此之外,其他情形是不能產生離婚損害賠償的,可見我國離婚損害賠償的范圍是具有一定狹窄性的,具體操作起來并不符合現實婚姻的復雜性。  

 

3. 受害人無過錯。這是離婚損害賠償的受害人要件,即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。《婚姻法》也明確規定了有權請求損害賠償的一方應為"無過錯方"。如果受害人對導致離婚也有過錯的,那么該方當事人就不能請求損害賠償。最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的司法解釋(三)》（以下稱《解釋（三）》）第十七條規定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。

 

4. 請求權人有被損害事實。損害事實指的是一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到侵害,并造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件。《解釋（一）》第28條還明確規定:"《婚姻法》第46條規定的損害賠償,包括物質損害賠償與精神損害賠償"。一般來講,精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害。物質損害則是根據《婚姻法》第46條所列舉的四種侵權行為而派生出來的物質損失,包括直接損害和間接損害。   事實上,也只有當無過錯一方有損害事實時,才享有離婚損害賠償請求權。

 

5. 過錯行為與損害事實有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件,即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。從《婚姻法》的立法宗旨看，沒有直接的因果關系，就不存在賠償問題。  

 

6. 導致離婚的發生。就算具備了以上種種條件,如果沒有導致離婚發生,還是不存在離婚損害賠償。這可以說是婚姻侵權責任的特殊要件。根據《解釋(一)》第29條第2款規定:"人民法院判決不準離婚的案件,對于當事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求,不予支持。"第3款還規定:"在婚姻關系存續期間,當事人不起訴離婚而單獨依據該條提起損害賠償請求的,人民法院不予受理。"    由此可見,離婚損害賠償請求的發生不但要求存在符合法律規定的過錯情形,還要求該情形導致了離婚的發生。除此之外,請求婚姻損害賠償的離婚客體必須是合法有效的婚姻,無效婚姻和可撤銷的婚姻就不能適用離婚損害賠償制度。

 

可見,我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度有著嚴格的構成要件。以上六個構成要件缺一不可,必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

 

三、完善離婚損害賠償制度的建議

 

（一）確立請求權主體

 

按照《婚姻法》第46條和《解釋（一）》第29條"人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持；在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。"的規定，損害賠償的請求人顯然是針對夫妻雙方而言的，但第46條第（三）（四）兩項即實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人（無過錯方）并不限于夫和妻，有時還涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遺棄的家庭成員就其損害賠償欲提起訴訟，因為司法解釋第29條規定而拒之于法院之外，這顯然是不合理的。在司法實踐中，有的丈夫既有外遇又施暴于妻子、兒女。在河北曾發生過15歲的男孩狀告生父和第三者，要求賠償精神損害。國外也有類似案件。

 

筆者認為，沒有必要擴大離婚損害賠償請求權的主體。首先，從離婚損害賠償制度設立的目的來看，該制度所救濟的是因離婚所產生的損害，其所要補救的是無過錯方配偶因離婚所受到的物質損害和精神損害，其保護的是穩定的婚姻家庭關系和無過錯配偶一方的合法權益，所以因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致的離婚損害賠償，也應該是對無過錯一方的賠償。其次，不通過離婚損害賠償訴訟，其他家庭成員的權益并非無從保護。其他家庭成員的合法權益在婚姻家庭中若受到侵害，可以通過其他法律途徑予以解決，無須一定要通過離婚損害賠償制度來獲得賠償。例如，未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關規定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任。因為離婚損害賠償的前提是夫妻一方提起離婚，退一步來說，即便允許因家庭暴力、虐待、遺棄而受到損害的其他家庭成員成為離婚損害賠償之訴的權利主體，某些情況下，若夫或妻并未提起離婚，因家庭暴力、虐待、遺棄而受到損害的其他家庭成員則無從啟動離婚損害賠償程序來保護其權益，而只能尋求其他救濟途徑。因此，考慮到以上情況，無論是否允許其他家庭成員成為離婚損害賠償之訴的權利主體，其他救濟途徑都必然會存在，不必擔心無從救濟。最后，從國外立法來看，許多國家和地區的立法將離婚損害賠償請求權的主體限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國等。綜上所述，離婚損害賠償請求權的主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權的主體。當然，在無過錯配偶因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員為由，提出離婚損害賠償之訴時，受暴力、虐待、遺棄的家庭成員一并提出侵權之訴的，法院可以合并審理，以簡化訴訟程序，降低訴訟成本。

 

（二）、確立過錯相抵原則

 

《解釋（三）》第十七條規定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。但該規定僅僅是對能否提起離婚損害賠償請求的條件，并未真正確立過錯相抵原則。根據我國《婚姻法》第46條規定，只有婚姻當事人中的無過錯方才能有權請求離婚損害賠償，然而從現實生活和審判實務上講，離婚損害賠償訴訟中一方無過錯的情況較少。絕大多數家庭夫妻間發生沖突，一般不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因并互為因果。如，女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？因此加害方可以輕易逃避法律制裁。這極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，法律規定的離婚損害賠償制度豈不落空？這方面，臺灣地區《民法典》第1056條的規定值得我們借鑒。根據這條規定，在配偶一方請求對方予以財產上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發生也有其過失的，僅發生過失相抵之效力。因此，筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于《婚姻法》第46條所限制的"無過錯者"，而應依照《婚姻法》的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第46條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平和公正，進而彰顯法律的尊嚴。

 

（三）、適當放寬賠償義務主體

 

《婚姻法》第46條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍。《解釋（一）》第29條把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。有人認為，現實中因第三者而引起婚姻家庭關系破裂的事例大量存在，把第三者排除在義務主體范圍之外的立法脫離了我國的現實情況，受害者若不能依法追究對他人家庭破裂有過錯的第三者的責任，有失法律的公平和正義。在離婚損害賠償的情形下，第三者究竟應不應當承擔賠償責任呢？楊立新教授認為"：在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。"   另一種觀點認為，婚姻是以感情為基礎的，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任，承擔離婚損害賠償責任的主體，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶。因此，第三者的問題由道德來調整是較為現實的選擇。  

 

筆者認為，關于第三者的問題比較復雜，不應一概而論，應該區別對待。在離婚損害賠償中，若第三者是受欺騙或蒙蔽而并不知道他人婚姻關系的存在的情況下，介入他人婚姻關系并導致婚姻破裂的，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。但是，若第三者明知他人已有合法婚姻，卻還放任自己的行為，甚至主動破壞他人婚姻家庭，則應承擔相應的賠償責任。因為，第一，這體現了一種立法的價值取向。離婚損害賠償制度的建立，是為了穩定婚姻家庭關系，懲罰過錯方，保護弱者。如果法律對第三者的重大過錯視而不見，僅僅對離婚過錯方懲罰，尚不足以達到立法目的。第二，從侵權損害賠償的角度來考慮，對于明知對方有配偶，卻仍與之保持不正當的關系，主觀上故意妨害他人的婚姻家庭關系，客觀上破壞了他人的婚姻家庭的第三者，具備共同侵權的要件，應作為共同侵權行為人來對待。第三，對第三者追究責任在我國其實已有立法的先例,我國《刑法》第25條規定了重婚罪,根據《刑法》規定,明知對方有配偶而與其結婚的第三者也會成為重婚罪的主體,對這樣的第三者《刑法》同樣追究其刑事責任,那么相應的在民事立法上,也應對這些有過錯的第三者追究其民事責任的條款。此外，國外一些國家和我國港臺地區的立法中也有涉及到第三者的責任問題,在美國,承擔損害賠償責任的主體不僅包括配偶一方,還包括第三人；我國香港地區的婚姻法令也明確規定,以妻或夫通奸為由申請離婚的配偶,有向第三者通奸方要求賠償的權利；臺灣地區也規定可以向破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人請求賠償。國外和港臺地區的立法是值得我們借鑒的。所以筆者認為第三者在明知的情形下應作為離婚損害賠償的義務主體。

 

（四）、擴大損害賠償范圍

 

按照我國《婚姻法》規定,離婚損害賠償的前提是對方有法定過錯,而在現實生活中導致離婚的原因太復雜,遠非法定過錯所能涵蓋的。這意味著《婚姻法》第46條僅以例示方式提及的四種過錯,范圍比較窄,且沒有兜底條款,不利于靈活地保護公民的合法權益。筆者認為,此條法律規定應采取概括性規定和具體列舉相結合的方法使離婚損害賠償的范圍更科學、更寬泛。例如增加以下條款：  

 

1．長期通奸的。從危害程度來看,長期通奸與他人同居并無較大的區別。盡管通奸行為通常是秘密進行的,但這并不妨礙法律因其對正常婚姻關系的嚴重破壞而加以調整。有配偶的一方與婚外第三人通奸時間較長的,尤其是"通奸生子",違反了夫妻的忠實義務,也會破壞夫妻感情,導致婚姻死亡、家庭解體,具有較大的危害性。如果可以認定配偶一方的通奸行為給另一方造成了損害,且實施通奸行為的配偶一方主觀上有過錯,那么它就具備了離婚損害賠償的全部構成要件,無過錯方有權請求離婚損害賠償。

 

2．一方嫖娼、賣淫的。嫖娼和賣淫行為是敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為,會嚴重侵害其配偶的名譽權,從而使配偶在精神上遭受重大創傷,由此導致夫妻離婚的,無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。

 

3．一方故意隱瞞精神病史和生理缺陷,婚后經醫治不愈的。夫妻有忠實義務,一方隱瞞精神病史和生理缺陷的已違背了忠實義務,給配偶造成了精神傷害。

 

4．婚前一方有病,婚后傳染給對方的,或者由于配偶一方婚外性行為導致性病傳染并嚴重損害配偶身體健康的。這既構成了過錯方主觀上的故意隱瞞或欺騙,也侵犯了配偶的身體健康權,給其造成了精神上的巨大痛苦,引起婚姻破裂,理應獲得損害賠償。

 

5．因一方故意犯罪被判處長期徒刑導致婚姻關系破裂的。婚姻關系的內在義務是配偶雙方共同生活和居住、共同承擔家庭的責任和義務,如果一方因犯罪被判處長期徒刑,必然會使另一方喪失共同生活和居住的權利,過多地承擔家庭責任和義務,導致家庭關系的失衡、婚姻關系破裂,給配偶的生活造成困難,精神造成傷害。

 

   6．其他導致離婚、影響惡劣的重大情形。設置此兜底條款，將那些不屬于法定情形、又確實給他方造成嚴重傷害的重大過錯行為涵蓋進來，由法官行使自由裁量權決定是否給予賠償。

 

（五）、合理分配舉證責任及適當降低證明標準

 

根據現行《民事訴訟法》的規定，民事訴訟的舉證原則是"誰主張，誰舉證"，這對一般的民事訴訟當事人來說是公平的，但是離婚損害賠償訴訟中的當事人的舉證卻非常困難，通奸、有配偶者與他人同居等過錯行為具有很大的隱蔽性，就目前的法律規定而言，要利用合法的手段來獲得證據是非常困難的。

 

有人曾在河北省石家莊市長安區法院進行過調查，自2001年5月至2005年6月,該院共受理離婚案件1932件，其中因婚外同居而判決損害賠償的案件數為零。難道是現實生活中不存在這樣的現象嗎？可我們看到的現實是所有經濟發達的地區都或多或少地存在著包二奶、養二爺的婚外同居現象。可為什么在離婚訴訟中卻幾乎沒有這一類的侵權損害賠償呢？究其原因，主要還是因為舉證不能。因為這種同居大多數情況下是采取秘密的方式進行的，無過錯方無法了解真相，更難以取得證據。即使無過錯方配偶采取跟蹤、拍照、捉奸等方式取得了一定的證據和線索，也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。

 

家庭暴力案件發案率也非常高，但最終被法院認定的也是極少數。調查表明，山西省由家庭暴力引發的離婚案件占到了離婚案件的30%左右，并且呈逐年上升趨勢。晉城市法院當事人訴請認定婚姻家庭暴力過錯與最終認定的案件比例為80：1。家庭暴力同樣具有隱蔽性,家庭暴力大多發生在家庭內部，外人并不清楚。有些案件即使是有人知道事實真相，受中國的傳統觀念的影響，也很少有人愿意出庭作證。再加上當事人自身法律意識淡薄，缺乏證據觀念，以致在提起訴訟后，因無法向法庭提供有效的證據而敗訴。如家庭暴力的受害者在遭到暴力行為后，沒有報案，也沒有到醫院診斷，開具診斷證明，等到提起訴訟時，往往拿不出證據。  

 

按一般的舉證原則，由于難以收集到充分確鑿的證據，負有舉證責任的無過錯一方就要承擔舉證不能的不利后果，這樣的要求對于無過錯方配偶是很苛刻的，這并不利于保護離婚案件中受損害一方的利益，也不符合我國離婚損害賠償制度的立法精神。針對這種情況，筆者認為應對當前的舉證責任進行改革，首先，在特定情況下對舉證責任的分配上實行過錯推定原則，即實行舉證責任倒置。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分，可以考慮舉證責任倒置，即將舉證責任分配給加害人一方，如果其不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。其次，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定，在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。賦予法院確定舉證責任的自由裁量權，以保護弱勢群體合法利益。這樣盡可能避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形，也使離婚損害賠償制度所確立的立法價值真正得以實現。

 

此外針對離婚損害賠償訴訟還應當適當降低證明標準。所謂證明標準,是指在訴訟中認定案件事實所應達到的證明程度，是法官判斷待證事實是否成立的基準。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經能夠得出待證事實十之八九是如此的結論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定："雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。"這條規定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準。然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數取證特別困難的案件應當實行較高蓋然性的證明標準，以適當降低其證據要求，保護當事人的合法權益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件，應適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。   

 

四、結束語

 

離婚損害賠償制度的確立，標志著我國在完善婚姻家庭制度方面邁上了一個新的臺階。但從具體的司法實踐中我們看到了該制度仍然存在著諸多缺陷，我們需要在借鑒國外婚姻制度優點的同時，不斷在離婚損害賠償制度的請求權主體、賠償義務主體、舉證責任等方面加以完善，為構建和諧婚姻提供法制上的保障。

 

 

 

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