不違反社會(huì)公共利益是進(jìn)行民事活動(dòng)的一大原則，凡行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)都要受這個(gè)原則的約束。《合同法》第7條、第52條第4項(xiàng)確立了社會(huì)公共利益原則。第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同“不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”，是從禁止性規(guī)范的角度規(guī)定了合同法中的公共利益原則，即合同當(dāng)事人在訂立和履行合同中在考慮個(gè)人利益的同時(shí)，不能損害社會(huì)公共利益，不能擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。第52條第4項(xiàng)規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效。

 

值得思考的是：合同無(wú)效規(guī)則的社會(huì)公共利益的范圍到底有多大?本文從文義解釋和體系解釋兩種路徑來(lái)探討這個(gè)問題。

 

一、社會(huì)公共利益的文義解釋

 

文義解釋是指按照法律條文用語(yǔ)的文義及通常使用的方式，以闡釋法律的解釋方法。法律條文由文字詞句所構(gòu)成，法律解釋必須先由文義解釋入手，所作解釋不能超過可能的文義，應(yīng)尊重法條文義，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其安定性的價(jià)值。

 

《合同法》第52條第4項(xiàng)規(guī)定的“社會(huì)公共利益”究竟所指為何，首先需要從文義開始。公共利益由“公共”與“利益”兩個(gè)詞組合而成。所謂公共，英文是“public"，即公眾，與私人(private)相對(duì)，是一個(gè)社會(huì)的全體成員。德國(guó)學(xué)者Neumann認(rèn)為，公益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益，這個(gè)不確定的多數(shù)受益人就是公共的意義。因而，“公共”可以用“不確定之一般社會(huì)公眾”來(lái)表述。利益，英文“interest"，是指一種請(qǐng)求、需求或需要。德國(guó)學(xué)者將其界定為主體與客體之間的一種價(jià)值關(guān)聯(lián)，是被主體所獲得或肯定的積極的價(jià)值。在利益法學(xué)看來(lái)，利益具有廣義性特征，“最廣義的利益包括任何一種潛在的與現(xiàn)實(shí)的、實(shí)質(zhì)的與理想的渴望，物質(zhì)的財(cái)物與生活上的理想，對(duì)任何一種文化上的渴望等等，完全不考慮渴望的客體為何”。利益概念越廣泛，則公共利益越不確定。而法律要界定的公共利益應(yīng)是具有某種程度確定性的可辨識(shí)的、可論證的公共利益。

 

在此，文義解釋需要進(jìn)一步借助與其相關(guān)的個(gè)人權(quán)利之關(guān)系中來(lái)展示其特征與內(nèi)涵。首先，個(gè)人權(quán)利與公共利益不可混同，因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利乃屬私益，公共利益則為公益，那種將個(gè)人權(quán)利(如人格權(quán))視為公共利益的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是抹殺了個(gè)人權(quán)利的生存空間，不利于個(gè)人權(quán)利之保護(hù)。其二，個(gè)人權(quán)利乃是為法律所固化的歸屬于一個(gè)主體的特定的利益，每一種權(quán)利所指的利益皆為特定。與此相反，公共利益則不歸屬特定的主體，其受益主體乃是不特定的一般社會(huì)公眾。公共利益不具有排他效力。其三，個(gè)人權(quán)利是個(gè)人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)擁有的或確定可擁有的利益，而公共利益則具有非現(xiàn)實(shí)性的一面，不一定每一個(gè)社會(huì)公民都能夠享受到的利益才屬公共利益，如建造學(xué)校，有些人不結(jié)婚，故無(wú)小孩上學(xué)問題，但這并不影響建造學(xué)校是一項(xiàng)公共利益。反過來(lái)說，利益是否為每個(gè)人都能享受到并不影響一項(xiàng)公共利益的判斷。不存在相應(yīng)的個(gè)人權(quán)利，并不意味著不存在公共利益。其四，公共利益具有不可分配性。阿列克西使用“不可分配性”來(lái)界定集體利益，“如果一個(gè)利益在概念上、事實(shí)上或法律上不可能被拆分為各個(gè)部分，并將它們作為贏得份額歸于個(gè)人，那么這個(gè)利益就是一個(gè)人群的集體利益”。筆者認(rèn)為不可分配性同樣是公共利益的根本特征，只要是一種可分配的利益就不是一種公共利益。

 

　　二、社會(huì)公共利益的體系解釋

 

體系解釋強(qiáng)調(diào)法律文本的整體意義，法律文本的用語(yǔ)應(yīng)從各條款之間的相互關(guān)聯(lián)與統(tǒng)一性中解釋其含義。觀諸我國(guó)《合同法》及《民法通則》之社會(huì)公共利益條款及其體系，導(dǎo)致《合同法》第52條第4項(xiàng)之社會(huì)公共利益應(yīng)作狹義理解，卻應(yīng)當(dāng)區(qū)分社會(huì)公共利益與社會(huì)公德、區(qū)分社會(huì)公共利益與政府規(guī)章之公共政策。

 

（一）區(qū)分社會(huì)公共利益與社會(huì)公德

 

我國(guó)《民法通則》《合同法》均以宣示性的規(guī)定了民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，但是社會(huì)公德的違反是否會(huì)導(dǎo)致合同的無(wú)效?或者說第52條第4項(xiàng)的“損害社會(huì)公共利益”是否包含社會(huì)公德?

 

從體系角度看，《合同法》與《民法通則》均將尊重社會(huì)公德與不得損害社會(huì)公共利益作為并列的一般原則進(jìn)行規(guī)定，而在具體的合同無(wú)效的《合同法》第52條和《民法通則》第58條中，均未將違反社會(huì)公德作為合同無(wú)效或法律行為無(wú)效的依據(jù)。從這個(gè)立法體系及語(yǔ)言表達(dá)方式看，立法者實(shí)際上是將社會(huì)公德與社會(huì)公共利益進(jìn)行了區(qū)分，違反社會(huì)公共利益的合同無(wú)效，而違反社會(huì)公德的合同是否無(wú)效，法無(wú)明文。一種合理的解釋是，既然法律并沒有規(guī)定違反社會(huì)公德的合同無(wú)效，那么，可以推知立法者實(shí)際上是要排除道德對(duì)合同效力的影響，或者說避免將道德問題作為判斷合同無(wú)效的理由。該觀點(diǎn)也可以通過法史解釋來(lái)印證，將道德作為合同無(wú)效的理由只有在1964年起草的《中華人民共和國(guó)民法草案》(一至四稿)中出現(xiàn)過，其中第一稿和第二稿“違反法律、社會(huì)公共利益或社會(huì)主義道德的”法律行為無(wú)效;第三稿和第四稿規(guī)定“合同的內(nèi)容，不得違反法律、法令和國(guó)家計(jì)劃的要求，不得與社會(huì)公共利益或者社會(huì)主義道德準(zhǔn)則相抵觸”。此后的立法皆廢棄了將違反社會(huì)主義道德作為合同無(wú)效之規(guī)定。

 

從法律規(guī)范屬性上分析，社會(huì)公德與社會(huì)公共利益的規(guī)范屬性并不相同。社會(huì)公德采用的是“應(yīng)當(dāng)”，社會(huì)公共利益采用的是“不得損害”。“不得”系禁止性規(guī)定，通過第52條規(guī)定，可使法律行為無(wú)效。而“應(yīng)當(dāng)”之術(shù)語(yǔ)則存在兩種解釋:一為強(qiáng)制性規(guī)定，意為“必須”;二為倡導(dǎo)性規(guī)定，意為“最好”。倡導(dǎo)性規(guī)定僅僅是提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式，并無(wú)強(qiáng)制拘束力，違反倡導(dǎo)性規(guī)定并不導(dǎo)致法律行為無(wú)效。從立法者的意圖解釋來(lái)看，此處之“尊重”更多是一種提倡，我國(guó)的社會(huì)公德之所以進(jìn)人法律領(lǐng)域，是因?yàn)樯鐣?huì)公德是建設(shè)社會(huì)主義精神文明的要求，因?yàn)閲?guó)家提倡愛祖國(guó)、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德。顧昂然在解釋《民法通則》的立法精神時(shí)指出:該規(guī)范不同于其他法律規(guī)范，“社會(huì)公德有兩種情況，一種是必須這么辦，比如虐待老人，不給贍養(yǎng)費(fèi)，法律規(guī)定必須給贍養(yǎng)費(fèi);還有一些是提倡性的”。區(qū)分社會(huì)公德與社會(huì)公共利益于實(shí)踐有著重要意義。首先，不能將違反社會(huì)公德的合同直接視同為違反社會(huì)公共利益從而使之無(wú)效。如社會(huì)主義公德強(qiáng)調(diào)多勞多得，但約定少勞多得的協(xié)議，并不能因違反社會(huì)公德而無(wú)效。其次，個(gè)人之間的道德問題不宜上升為社會(huì)公德，從而使之無(wú)效。如夫妻間空床費(fèi)的約定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“此種約定將夫妻間的同居義務(wù)金錢化，且也不利于促進(jìn)夫妻關(guān)系的和諧，違反了公序良俗，因而是無(wú)效的”。筆者認(rèn)為，該案純屬私人道德，與社會(huì)公共利益毫無(wú)關(guān)系。第三，社會(huì)公德的違反只有在同時(shí)構(gòu)成社會(huì)公共利益的損害時(shí)，才可以判定合同無(wú)效。

 

（二）區(qū)分社會(huì)公共利益與政府規(guī)章之公共政策

 

《合同法》第52條將違反社會(huì)公共利益的合同無(wú)效與違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定合同無(wú)效并列，意味著兩者是獨(dú)立的兩種合同無(wú)效的理由。一般而言，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，均存在公共利益的違反問題。因而在適用順序上，應(yīng)優(yōu)先適用第5項(xiàng)之法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而后適用社會(huì)公共利益，社會(huì)公共利益為兜底條款。第52條第5項(xiàng)明確規(guī)定只有全國(guó)人大及常委會(huì)制定的法律及行政法規(guī)才能作為合同無(wú)效的依據(jù)。那么，法律效力低于法律及行政法規(guī)的地方性法規(guī)和政府規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容是否可以作為一項(xiàng)公共利益，從而使合同因違反政府規(guī)章之公共利益而無(wú)效?

 

實(shí)踐中，政府經(jīng)常發(fā)布與管理秩序相關(guān)的“紅頭文件”，諸如通知、答復(fù)、意見、會(huì)議紀(jì)要等形式，以限定民事法律行為的條件或禁止從事特定的法律行為。典型案例如北京畫家村的小產(chǎn)權(quán)房買賣案，該案涉及城市居民可否購(gòu)買農(nóng)村房屋，通州法院及北京二中院均判決合同無(wú)效，其認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)為國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國(guó)辦發(fā)「1999]39號(hào))以及2004年國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，這兩個(gè)規(guī)范均禁止城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)村房屋。但是這兩個(gè)規(guī)范性文件均不屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)所稱的法律行政法規(guī)。北京市中院最近的案例也改變了以往的觀點(diǎn)。在“馬某某訴陳某某房屋買賣合同糾紛案”中，北京市中院認(rèn)為，國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》和《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》這兩個(gè)文件，不屬于法律或行政性法規(guī)，不能作為合同無(wú)效的法律依據(jù)。(但有觀點(diǎn)認(rèn)為“紅頭文件”可以是一種社會(huì)公共利益，從而使得合同違反社會(huì)公共利益而無(wú)效。本文認(rèn)為，從邏輯上分析，“紅頭文件”既然已經(jīng)為《合同法》第52條第5項(xiàng)所排除，那么，它就不能被第4項(xiàng)之社會(huì)公共利益所挽救，為第5項(xiàng)所排除的“紅頭文件”不能通過社會(huì)公共利益而復(fù)活，否則，第5項(xiàng)法律行政法規(guī)之限制完全喪失意義。而且，第4項(xiàng)與第5項(xiàng)將會(huì)產(chǎn)生邏輯矛盾，其中為一個(gè)法條所禁止的事情恰為另一個(gè)法條所允許。因而，“紅頭文件”不能直接作為社會(huì)公共利益的判斷依據(jù)，合同是否違反社會(huì)公共利益只能依據(jù)合同的內(nèi)容本身進(jìn)行判斷，而不能以是否違反“紅頭文件”規(guī)定的政策作出判斷。由此，中國(guó)法所稱之公共利益并不等同于公共政策，公共政策不能直接作為合同無(wú)效的依據(jù)。