黃某系某百貨公司經理，因該公司在經營中拖欠銀行巨額貸款，為防止銀行直接劃扣公司流通資金，經公司研究決定，將公司資金以黃某及公司會計個人名字開戶存入各銀行。2010年8月黃某之女黃某某想出國留學，而出國留學需辦理存款證明（即由存入銀行出具的，證明出國留學人及其家庭在該行存有一定數額存款的資信證明，出證銀行不負擔保責任），黃某即分別于2010年8月3日及12日安排單位會計將原以黃某名字存入銀行的百貨公司人民幣30萬元，改以黃某某名字重新存入，密碼由單位會計設定，存單由單位會計統一入帳保管。2011年黃某某考取國外學校，同年7月24日黃某從會計處取出上述存單到銀行辦理了存款證明，并書面向銀行承諾在3個月內不提取該30萬元存款。當天辦好后存單仍交還單位會計。后該30萬元存款的本金及利息于2012年4月19日由單位會計取出入帳。

 

 

 

本案中黃某的行為是否構成挪用資金罪？存在以下三種意見：

 

第一種意見認為，銀行存單以誰的名字存入，該存單名下的資金就應當視為由誰占有，因此黃某于2010年8月3日及12日在將30萬元人民幣以黃某某名字存入銀行時，即侵犯了公司資金的占有權，此時其就已產生挪用資金的犯意，雖然存單由單位會計統一保管，但會計應屬代保管。而當銀行于2011年7月24日為黃某某出具了該存款證明后，存款又被“凍結”3個月，限制了單位使用該款，應視為黃某已挪用該款。其挪用時間應從其產生犯意并將存單以黃某某名字存入銀行時，即2010年8月3日起算，因此明顯超過3個月未還。所以其行為符合挪用資金罪的構成要件，構成挪用資金罪。

 

第二種意見認為，雖然黃某將單位資金30萬元以黃某某的名字存入銀行，但存單一直由單位會計統一保管并記入單位帳目。因此2011年7月24日之前，單位并未失去對該筆資金的實際控制使用權。黃某不存在對該資金的挪用問題。但當黃某于7月24日從會計處取出存單到銀行辦理存款證明，并填寫保證3個月內不提取該存款的承諾書之時起，就使得該單位30萬元資金的使用權在3個月內受到限制，應該說是一種挪用行為。但我國刑法第272條第1款明確規定構成挪用資金罪的客觀要件為挪用資金歸個人使用超過3個月未還，而黃某侵犯單位資金使用權的時間最多也只有3個月整，并未超過3個月。因此黃某的行為不構成挪用資金罪。

 

第三種意見亦認為黃某的行為不構成挪用資金罪，但理由與第二種意見有所不同，歸納為以下三點：

 

第一、挪用資金罪侵犯的是公司資金的占有、使用、收益權，挪用的行為是“挪”和“用”的行為的結合，首先要有挪出的行為，而后才能有使用的行為，而要挪出資金，必須要使資金的占有權發生轉移，使單位對資金失去控制。因此資金由誰占有不能只看形式，要從實質上把握。黃某雖然將本應記入單位（或單位工作人員）名下的資金記入黃某某個人名下，但存單一直由單位會計統一保管入帳。密碼也由會計設定，因此資金記入誰的名下并無實際意義，該資金名義上由黃某某占有，而實際上一直由單位占有。該資金的占有權并未發生轉移，也就是說單位對資金并未失去控制。況且挪用資金罪是結果犯，不處理預備行為，即使黃某有挪用資金的故意，因資金未被實際挪出并使用，不存在何時歸還的問題。因此黃某的行為并不符合挪用資金罪的構成要件。故第一種觀點認定從2010年8月3日起資金就被黃某挪出并使用且超過三個月未還，依據并不充分。

 

第二、從挪用資金罪成立犯罪應具備將單位資金歸個人使用超過3個月未還的客觀要件來看，挪用人將資金進行使用是一種積極行為，是將資金按照其自身固有的具有“可以流通”及進行結算、支付等特點的用途進行使用，此時資金所有人對資金已失去控制。如果此種失去控制的狀態超過3個月的時間，行為人的行為就符合超過3個月未還的客觀要件，就可成立犯罪，否則犯罪難以成立。本案中，黃某于7月24日從單位取出存單到銀行辦理存款證明，并書面承諾在3個月內不提取該30萬元存款的行為，限制了單位在3個月內使用該款，從而侵犯了單位資金的使用權，這是事實。但單位資金使用權被限制與單位資金被挪用具有本質區別，其區別的關鍵就在于：資金使用權被限制只是限制了資金的部分權能（如本案只是限制了資金的“進行流通、結算、支付”等方面的權能，并未限制單位將資金存入銀行而從中取得收益的權能），單位對資金并未失去控制，因而也不存在失而復得，即歸還的問題；而資金被挪用是使單位對資金完全失去控制，因而也就存在需要歸還及何時歸還的問題，超過法律規定的時間未還就構成犯罪。本案中，黃某的行為雖然限制了單位資金的部分使用權，但其并未實際控制、占有資金，無法認定其挪用資金歸個人使用且超過3個月未還，因此其行為也不符合構成挪用資金罪的客觀要件。如果硬要說黃某虛開存款證明的行為是使用了該筆資金的話，也只能說其使用的是該筆資金之名，而非資金之實。

 

第三、眾所周知，社會危害性是犯罪的本質特征，挪用資金罪也不例外。其社會危害性主要在于該行為有可能使單位資金處于一種不能歸還的風險之中，資金被挪出后使用方式的不同，決定資金的風險程度大小，從事非法活動的風險大于經營活動，經營活動的風險又大于個人使用，我國刑法第272條第1款正是基于資金被挪用后的風險程度規定了不同的犯罪構成標準。而《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》之所以明確將挪用有價證券、金融憑證用于質押的行為認定為構成挪用公款罪，就是從資金風險角度上考慮的。《紀要》明確規定：“挪用有價證券、金融憑證用于質押，使公款處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質區別，符合刑法關于挪用公款罪規定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定”。這一規定雖然只是針對挪用公款罪，但理所當然也適用于挪用資金罪。本案中，黃某只是冒用單位資金名義開具虛假資金證明，既不存在將存折用于質押的行為，也不存在將開出的資金證明用于擔保的行為，其行為不存在任何使單位資金處于風險之中的可能，因此從該角度講其行為也不應認定為構成挪用資金罪。

 

筆者同意第三種意見。