時(shí)下，手機(jī)已成為繼報(bào)紙、電視、電臺、網(wǎng)絡(luò)之后的第五媒體，并有后來者居上的態(tài)勢。而利用手機(jī)短信進(jìn)行交往，更成為一種時(shí)尚。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，中國手機(jī)用戶數(shù)量已達(dá)到2.5億，平均每天有超過3億條短信在用戶的拇指之間傳送。事實(shí)證明，手機(jī)短信確實(shí)以其不可替代的優(yōu)勢為人們之間的交往搭起了良好的橋梁，受到了人們的青睞，但其帶來的負(fù)面效應(yīng)也令人擔(dān)憂。近年來利用手機(jī)短信進(jìn)行詐騙、擾亂正常社會秩序和侵權(quán)的事件越來越多，且有防不勝防的發(fā)展趨勢。如何解決這一問題？下面我們從現(xiàn)行法律的狀況出發(fā)來討論這一問題。

 

一、垃圾短信的現(xiàn)狀及定義

 

"如需文憑、刻章、發(fā)票、車牌,請聯(lián)系","本市長期出售各種套牌車、槍支、假鈔、迷藥、監(jiān)聽王,并提供貸款、了仇等"……幾乎所有手機(jī)用戶都收到過此類垃圾短信。我國現(xiàn)有 5 億多手機(jī)用戶，每天未經(jīng)許可的垃圾短信約為 10 億條，意味著每個(gè)用戶平均每天要被迫接收兩條垃圾短信。據(jù)國家信息產(chǎn)業(yè)部調(diào)查顯示，2007年第一季度，信息產(chǎn)業(yè)部從電信用戶申訴受理機(jī)構(gòu)、政府網(wǎng)站、部長信箱等渠道共受理關(guān)于電信服務(wù)的申訴6439人次，所涉及的主要問題包括垃圾廣告信息及不良信息騷擾，以及個(gè)別電信企業(yè)未按《電信服務(wù)規(guī)范》要求提供服務(wù)、夸大宣傳和單方改變服務(wù)協(xié)議等情況。本季度用戶申訴率為6.8（人次/百萬用戶），絲毫不遜色于2006年同期的6.9。

 

所謂手機(jī)短信是指由手機(jī)用戶或者短信服務(wù)商發(fā)送的經(jīng)由移動通信運(yùn)營商的短信網(wǎng)關(guān)而以電子數(shù)據(jù)信號的方式傳遞給某一特定用戶或不特定的用戶群的表達(dá)發(fā)送人一定意圖的文字、圖片、音樂或是三者的結(jié)合。所謂垃圾短信是指未經(jīng)接受者同意的包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報(bào)復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風(fēng)俗的信息。目前的垃圾短信主要有以下幾種類型：一是賭博信息；二是以抽獎(jiǎng)、中獎(jiǎng)為誘餌的詐騙信息；三是辦假證、假公章、販賣走私黑車、槍支等不法信息；四是利用短信息傳播淫穢、色情信息；五是短信服務(wù)商擅自提供的信息服務(wù)。造成這一現(xiàn)象的主要原因是不規(guī)范的手機(jī)短信息運(yùn)營市場。而操作這個(gè)市場的主體就是他們以個(gè)人手機(jī)匿名用戶和部分不法SP（電信增值服務(wù)提供商）。這些不同類型的垃圾短信存在的共同特點(diǎn)是傳播速度快，覆蓋面積廣；傳播者使用的號碼大多沒有登記身份信息或使用假的身份證，一般很難查到用戶信息；傳播者使用的號碼大多是漫游的，存在跨地域打擊、處理的問題。因此，對于這些垃圾短信在監(jiān)管和禁止方面都存在較大的難度，加之目前針對此項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律法規(guī)不健全，所以在治理垃圾短信方面很難收到成效。人們已經(jīng)認(rèn)識到垃圾短信已成為一種新的信息公害和社會污染，治理垃圾短信迫在眉睫。[1]

 

二、垃圾短信侵害的法益

 

手機(jī)短信侵權(quán)是指行為人利用發(fā)送手機(jī)短信(主要是垃圾和詐騙短信)的方式，給他人造成了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。而垃圾短信侵害的法益有：

 

（1）侵犯隱私權(quán)。手機(jī)號碼是個(gè)人信息，屬于個(gè)人的隱私，一般情況下未經(jīng)所有人同意，知情人是不能擅自使用和外泄的。筆者認(rèn)為侵犯隱私權(quán)是第一客體。（2）涉嫌侵犯他人安寧權(quán)。由于這些垃圾短信的出現(xiàn)是不分時(shí)間的，所以有時(shí)會影響人們的休息，而且有的內(nèi)容恐怖血腥、低俗，這對于被動接受者來說是一種視覺污染，影響身心，久而久之，會侵害手機(jī)用戶的身心健康。特別是黃色短信，會嚴(yán)重影響青少年的健康發(fā)展。盡管這種行為并沒有造成財(cái)產(chǎn)上的、或者人身上的損害，但是它造成了受害人的精神損害，也就是人格利益的損害或者人格權(quán)的損害，因此，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。（3）涉嫌侵犯他人通信自由權(quán)。對于垃圾短信及其發(fā)送者來說，終端用戶往往是不希望接收和不希望與之進(jìn)行通信的，因此，發(fā)送垃圾短信的行為應(yīng)該屬于侵犯他人通信自由的行為。（4）涉嫌侵犯個(gè)人信息保護(hù)權(quán)。《個(gè)人信息保護(hù)法》專家建議稿中，個(gè)人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等，都在保護(hù)范圍之內(nèi)。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應(yīng)聘者的簡歷，還是醫(yī)院管理不善導(dǎo)致病人病歷泄露等，都屬違法，將被追究行政責(zé)任、民事責(zé)任或是刑事責(zé)任。（5）涉嫌侵犯他人消費(fèi)自由權(quán)。未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的強(qiáng)迫接受服務(wù)行為。［2］

 

三、垃圾短信的違法性分析

 

按照《廣告法》的規(guī)定，所謂的廣告，是指商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者為了推銷商品或服務(wù)，自己承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地向不特定的社會公眾所發(fā)布的商品或服務(wù)信息。據(jù)此，利用手機(jī)向不特定的終端用戶發(fā)送有關(guān)商品或服務(wù)信息，在本質(zhì)上就是《廣告法》上的一種廣告形式。因此，對于這類手機(jī)短信完全可以適用《廣告法》的有關(guān)規(guī)定。由于目前的手機(jī)廣告短信往往包含有虛假、欺詐信息，從《廣告法》的規(guī)定來看，虛假短信本身就可以構(gòu)成虛假廣告等廣告違法行為。同時(shí)，垃圾短信發(fā)布廣告信息，其廣告代理或廣告制作、發(fā)布行為也違法。按照《廣告法》的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)訂立書面合同；廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)對廣告主的身份及其所提供的涉及廣告的信息進(jìn)行審查；同時(shí)，有些廣告還必須經(jīng)過主管部門的批準(zhǔn)才能發(fā)布。而這些垃圾短信廣告的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不僅不進(jìn)行相應(yīng)的審查，而且往往明知是虛假廣告還進(jìn)行代理和發(fā)布，因此這些廣告代理、經(jīng)營和發(fā)布行為本身也屬于廣告法上的違法行為。另外，對于那些必須經(jīng)過主管機(jī)關(guān)審批方能發(fā)布的廣告，在利用垃圾短信發(fā)布時(shí)往往逃避審查，因此，也具有違法性。

 

另外，未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的強(qiáng)迫接受服務(wù)行為或?qū)儆谝环N侵犯他人通信自由的行為。一方面，由于短信本身屬于信息(服務(wù))，因此，這種未經(jīng)同意而擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為不僅屬于《廣告法》上的違法行為，而且，這種行為在客觀上或后果上也可能構(gòu)成消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的強(qiáng)迫接受服務(wù)的違法行為。

 

四、 短信侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

 

《民法通則》第一百零六條規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百三十四條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害、賠償損失、賠禮道歉……。第一、運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)。運(yùn)營商未經(jīng)用戶同意為謀利擅自或準(zhǔn)許他人通過其設(shè)施向公民個(gè)人手機(jī)上發(fā)送廣告短信或有害短信的。用戶有權(quán)要求運(yùn)營商立即停止侵害，并賠償損失，這種損失主要是精神損害，發(fā)送垃圾短信并不會直接造成接收者財(cái)產(chǎn)損失，但其確實(shí)造成接收者付出大量的時(shí)間和精力去應(yīng)付它，特別是正在進(jìn)行重要的事務(wù)活動時(shí)接到這種短信，影響正常工作，有的有害短信，特別是黃色短信還會引發(fā)家庭矛盾，甚至夫妻因此而分道揚(yáng)驃，被害人根據(jù)對其造成的實(shí)際影響和后果可要求短信侵權(quán)人給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償。運(yùn)營商和實(shí)際發(fā)信人構(gòu)成共同侵權(quán)的，要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二、普通短信發(fā)送者的責(zé)任承擔(dān)。對于有的人利用手機(jī)對手機(jī)向?qū)Ψ桨l(fā)送垃圾信息，包括違法短信，這種情況手機(jī)運(yùn)營商并不知曉各人手機(jī)發(fā)送的短信內(nèi)容，更無義務(wù)審查和限制個(gè)人短信的發(fā)送，此種情形，運(yùn)營商沒有侵權(quán)和違約行為，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，那么短信發(fā)送人利用手機(jī)為工具實(shí)施了侵權(quán)行為，依據(jù)民事法律規(guī)定，由行為人個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，對于上面兩種主體實(shí)施的行為，除了要承擔(dān)民事賠償責(zé)任外，有關(guān)部門還可以對其采取行政處罰（如撤銷其經(jīng)營許可證、罰款等），情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任（如利用手機(jī)短信進(jìn)行詐騙等）。

 

五、 問題的解決及完善

 

私法是公民的保護(hù)神，但不是萬能的，我們要維護(hù)自己的權(quán)益，但并不主張以侵權(quán)為目的讓自己發(fā)財(cái)。所以對于垃圾短信侵權(quán)問題，要想從根本上得到控制，禁止垃圾短信出現(xiàn)，我想還得從以下幾方面努力。

 

第一、加強(qiáng)行業(yè)的自律。短信服務(wù)商尤其是大型的短信服務(wù)商的自律，能夠起到正本清源的重要作用。那么存在自律可能的根源何在呢？一是企業(yè)追逐利潤的天性。任何營利性企業(yè)都是利潤的忠實(shí)追隨者，它們行為都是為了能夠最終獲利，企業(yè)能否獲利取決于其服務(wù)質(zhì)量和信用，決定著企業(yè)能夠做到通過自律來提升自己的服務(wù)質(zhì)量和信用以達(dá)到獲利的目的。其次，消費(fèi)者的選擇權(quán)也促使企業(yè)自律以爭取客戶。從成本的角度來看的話，行業(yè)自律的成本是最小的，因?yàn)樗浅鲇谛袨槿说膬?nèi)心，因而是不需要監(jiān)督成本和約束成本的。由此可見，短信服務(wù)商的自律在制止垃圾短信方面是會有成效的，同時(shí)也符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。

 

第二、建立處理垃圾短信的用戶投訴處理機(jī)制，為用戶提供方便、快捷的投訴查詢渠道，迅速妥善的處理用戶投訴。例如，在英國設(shè)立了一些機(jī)構(gòu)，如電話信息服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)察委員會、最高通話費(fèi)管委會等，專門對利用手機(jī)信息進(jìn)行非法活動的公司和個(gè)人進(jìn)行監(jiān)控。[2]對確為垃圾短信的，進(jìn)行及時(shí)的處理，以此達(dá)到遏制垃圾短信的目的。但是此種措施存在一個(gè)成本和收益平衡的問題，也就是說，當(dāng)成本過高，而收益甚微時(shí)，這項(xiàng)措施就很難調(diào)動人們的積極性，其設(shè)定的目的價(jià)值也就難以實(shí)現(xiàn)。

 

第三、加快立法建設(shè)，明確相關(guān)責(zé)任。在我國，目前與電信業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國電信條例》和《中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，由于不是專門性的法律法規(guī)，所以對于短信的規(guī)定極不全面和詳細(xì)，不具有可操作性。若想要從根本上遏制垃圾短信，只有盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)。只有這樣，才能使各級政府實(shí)施各種方案、采取具體措施時(shí)有法可依，于理有據(jù)。在發(fā)生案件糾紛時(shí)，法官能夠清楚地確定雙方的權(quán)責(zé)，做出合法合理的判決。在美國聯(lián)邦電信委員會制定法規(guī)，要求短信發(fā)送人必須事前取得收信人的同意，才能發(fā)出商業(yè)或其他宣傳的短信；如果違反，將被告上法庭，面臨處罰。德國手機(jī)號碼實(shí)行入網(wǎng)登記實(shí)名制。同時(shí)，新客戶將簽訂一份合同，合同中明令禁止發(fā)送垃圾短信。德國國會在2003年通過了"聯(lián)邦反垃圾郵件法案"，規(guī)定向用戶推銷商品和服務(wù)的手機(jī)短信均要征得用戶的書面同意，從21時(shí)至次日8時(shí)發(fā)送的廣告需要再次征得用戶同意。如果發(fā)送色情等非正常信息，均被視為違法行為，將被追究刑事責(zé)任。濫發(fā)垃圾短信者，最高可處以最高5萬歐元的罰款。所以，立法是根本解決之道。

 

目前《個(gè)人信息保護(hù)法》已進(jìn)入立法計(jì)劃，出臺可能會在2至3年后。《個(gè)人信息保護(hù)法》會對遏制、打擊垃圾短信的行為起到重大作用，但不可能完全解決這一問題。要想從根本上根治手機(jī)垃圾短信，需要全社會的共同努力，需要手機(jī)用戶增強(qiáng)法律意識和維權(quán)意識，也需要相關(guān)部門積極給與正確的引導(dǎo)和監(jiān)督，只有這樣，手機(jī)短信才能真正實(shí)現(xiàn)其功能價(jià)值，為人們的生活增添亮色。