2010年9月，被告人馮某在沒有資金情況下準備成立泰州市鴻安建設工程有限公司（下稱鴻安公司），通過被告人趙某向泰州市高港區三泰農村小額貸款有限公司（下稱三泰貸款公司）借款500萬元人民幣加上趙某銀行存款100萬元人民幣，于同年9月14日將人民幣600萬元存入鴻安公司驗資帳戶的方式，幫助鴻安公司完成審驗，欺騙公司登記主管部門。同月16日，泰州市工商行政管理局高港分局核準成立鴻安公司。同月19日，被告人馮某、趙某將公司注冊資本600萬元人民幣轉出，并用于償還其向三泰貸款公司的借款。趙某除了收回自己的100萬元之外，還收取了馮某好處費10000元。

 

案發后，被告人馮某、趙某如實供述自己的罪行。被告人趙某在公安機關退出非法所得人民幣10000元。

 

在案件審理過程中，對被告人馮某、趙某的行為定性有兩種不同意見：

 

第一種意見認為，被告人馮某、趙某構成抽逃出資罪。理由是：鴻安公司登記成立后，被告人馮某、趙某抽走公司注冊資金600萬元用于還清貸款，使公司成為“皮包公司”，行為符合抽逃出資罪的構成要件。

 

第二種意見認為，被告人馮某、趙某構成虛報注冊資本罪。理由是：被告人馮某、趙某在沒有投資能力的情況下而申報較大投資公司，通過中間人墊資和貸款，提供虛假的驗資報告，在申請公司登記過程中采取欺詐手段隱瞞虛報注冊資本的重要事實，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報資本數額巨大，其行為構成虛報注冊資本罪。

 

筆者同意上述第二種意見，具體理由如下：

 

要區分虛報注冊資本罪和抽逃出資罪的區別，我們先來看一下我國公司登記管理制度。《公司法》規定：“違反本法規定，虛報注冊資本，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正…”,《公司法》規定：“公司的發起人，股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”

 

虛報注冊資本罪在客觀方面表現為申請公司登記過程中使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大，后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。本罪的行為方式是使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，該行為侵犯的是公司登記管理制度。這里的虛假證明文件即為被告人馮某、趙某申請會計師事務所出具的驗資報告，這份驗資報告的虛假成分是指向登記主管部門提供的與實際情況不相符或是與驗資人員串通，取得的虛假文件。其目的只有一個，就是為了虛報注冊資本并注冊公司。“采取其他欺詐手段”，是指利用“使用虛假證明文件”以外的其他方法虛報注冊資本。例如，隱瞞事實真相使用無支配權的資金進行虛報。采取欺詐手段的目的也是為了虛報注冊資本。

 

而抽逃出資罪的成立前提是建立在股東或公司發起人實際出資，并且是在公司依法注冊登記以后，股東將已實際出資抽走，即公司必須是合法成立的，侵犯的是客體是公司資本維持制度。抽逃出資的形式有兩種：一是非法抽回其原有出資，即公司發起人、股東在公司成立后，將原有入股出資非法抽回；二是轉走其出資，即公司發起人、股東在公司成立后，采取各種不正當手段，將原有出資從公司資本中轉出。例如抽回其資本、轉走其作為股金存入銀行的資金、將已經作價出資的房屋產權、土地使用權又轉移于他人等。

 

綜上，虛報注冊資本罪和抽逃出資罪二者之間的區別可以作如下總結：1、罪名構成形式不同。前罪是單一罪名，后罪是選擇性罪名。2、主體不同。前罪主體是申請公司登記的單位和個人，后罪主體是公司的發起人或股東。3、客觀行為方式不同。前罪是指行為人在申請公司登記時使用虛假證明文件或是其他欺詐手段虛報注冊資本，騙取公司登記。后罪是行為人違反公司法的規定，未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資、或者在公司成立后又抽逃出資。4、行為發生的時間不同。前者的行為只能發生在公司成立之前，而后者的行為發生在公司成立之前或是之后。5、欺詐的對象不同。前罪的欺詐對象是公司登記主管部門，后罪的欺詐對象主要是本公司的其他股東、發起人。

 

本案中，持第一種意見的認為本案應以抽逃出資罪定罪處罰，筆者認為，在公司成立后抽回驗資所用的資金的行為在形式上符合抽逃出資的在客觀方面的要件，但是抽逃出資罪的前提必須是存在合法真實的出資，而本案中，被告人馮某、趙某在無投資能力的情況下，由趙某向銀行貸款借500萬元另加其銀行存款100萬元注冊成立公司，之后迅速將注冊資本600萬元轉走償還貸款。所以，以借款方式注入的600萬元只是為了應付工商局對公司注冊的審查，這600萬元注冊資本不為公司和股東所具有，公司和股東也沒有實際控制和使用注冊的600萬資金。被告人也只是將所貸資金當做換取工商營業登記執照的手段，并沒有絲毫實際出資登記注冊公司的意思。既然告人沒有實際“出資”，那就談不上抽逃出資，更談不上侵害了公司的資本維持制度。

 

筆者認為，本案應以虛報注冊資本罪定罪處罰。因為：1、被告人馮某、趙某在沒有注冊資本的情況下，通過貸款騙取工商登記機關登記，其主觀上隱瞞犯罪故意，侵犯了公司登記管理制度。2、被告人采取提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，借用他人的現金，而其實際毫無出資及還債能力，其所貸之款并非真實的用于公司運轉，僅僅只是為了騙取公司登記主管部門的登記。3、本案當中，被告人趙某既不是公司的股東也不是發起人，他自己墊資100萬元給被告人馮某騙取公司登記機關的登記，使公司在形式上合法，并且這100萬元也只是暫時掛名在鴻安公司名下而已，在公司登記成功之后隨即被轉走，趙某從中非法獲利10000元。趙某在明知被告人馮某借款的目的是為了騙取公司登記機關的登記還為他們墊資，顯然，趙某的行為符合虛報注冊資本罪的構成特征。